YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/9851 E.  ,  2024/1232 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/2256 E., 2023/74 K.
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
Sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçunu işledikleri iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.10.2022 tarihli ve 2021/665 Esas, 2022/589 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi ile sanıkların atılı suçtan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (d) bentleri, 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca ayrı ayrı 21 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına dair verilen kararın sanıklar müdafileri, ... vekili ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın katılana organ soktuğuna dair delil bulunmadığına, alkol ve uyuşturucu etkisiyle tanıkların beyanlarının sağlıklı olmadığına, mahkumiyet kararının bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın organ soktuğuna dair delil bulunmadığına, tanıkların beyanlarının görgüye dayalı olmadığına, doktor raporlarında herhangi bir bulgu olmadığına, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi, 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi ve 43 üncü maddesinin uygulanmaması gerektiğine, suçun sübutunun kabulü halinde aynı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasına göre ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE
1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2. Ancak, katılanın aşamalardaki beyanları, savunmalar, tanık beyanları, katılanın vajinal muayene raporu, DNA raporu ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanıkların cinsel saldırı eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle tamamlanan eylemlerinin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması karşısında, söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurularının kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Sanıkların, olay tarihinde uyuşturucu madde etkisinde olup beden bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan katılana karşı birbirlerini takiben cinsel saldırıda bulundukları, eylemlerin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince cezasında artırım yapıldığı halde sanıkların birbirlerinin eylemlerine de iştirak ettiği gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince tayin edilen cezaların aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla artırılması suretiyle fazla tayin edilmesi karşısında, söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurularının kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4. İlk Derece Mahkemesince hüküm kurulurken sanıkların geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezaların faillerin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken yetersiz gerekçeyle anılan maddenin tatbik edilmesi karşısında, söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurularının kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.01.2023 tarihli ve 2022/2256 Esas, 2023/74 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.02.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Sanıklar ... ile ... hakkında tanıklar ve mağdure ...'nun da bulunduğu ortamda birlikte alkol ve uyuşturucu madde aldıktan sonra sanıkların sarhoşluk ve uyku hali nedeniyle kendini savunamayacak durumdaki mağdura karşı cinsel saldırıda bulundukları iddiasıyla görülen davada;
Sayın çoğunluk tarafından sanıkların kendini savunamayacak haldeki mağdureye karşı birden fazla kişi ile cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de; her iki sanığın da atılı suçtan beraati gerektiği görüş ve kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun mahkumiyete yönelik değişik gerekçe ile bozma kararına katılmıyorum.
Şöyle ki;
Mağdur aşamalardaki istikrarlı ifadelerinde olay günü akşam saatlerinde mağdurenin de arkadaşı olan tanıklardan ...'nın doğum gününü kutlamak amacıyla diğer tanık ...'ın evine gittikleri, tanık... ve tanık ...'in de burada bulunduğu, akşam kutlama yapılıp doğum günü pastası kesildiği, mağdure dahil herkesin alkol de aldıkları, komşuların gürültü nedeniyle rahatsız olmaları üzerine mağdure ve tüm tanıkların tanık...'ın evine gittikleri, tanıklardan...'ın arkadaşı olup yolda gittiklerini gören sanıkların da gece 03:30 sıralarında eve geldikleri, gelen sanıkların uyuşturucu madde çıkardığı ve orada bulunanlarca içildiği, mağdurenin de kendisine yapılan uyuşturucu içme teklifini kabul edip içtiği ve sonrasında olanları hatırlamadığı, sabah 12:00 sıralarında tanık ...'in iş yerinde olduğunu fark etmiş, ve sanıkların kendisine cinsel saldırıda bulunmuş olabilecekleri şüphesiyle karakola şikayete gittiği, öncesinde kendine geldiğinde ...'e ne olduğunu sorduğunda ...'in gece...'ın evinde iken sanıklar Burakcan ve İsmet'in kendisini yan odaya götürdüklerini, bir şey yapacaklarından şüphelenip kendisinin de odaya girmek istediğini ancak onların izin vermediğini, bu şekilde birkaç kez odaya girmeye çalıştığını, girdiğinde ise kendisini çıplak gördüğünü, sanıkların ...'i odadan çıkmlasını sağlamak için darp ettiklerini ancak ...'in kendisini giydirip evden ayrıldığını söylediği, gece olanlar ile ilgili hiç birşey hatırlamadığını,
Sanıklar ise mağdur ... tanıkların aşırı alkollü olduklarını, kimseye uyuşturucu ikram etmediklerini, mağdureye karşı cinsel saldırıda bulunmadıklarını çıkan sperm kalıntılarını sanık ...'in mağdurenin üzerine kahve dökülünce üzerini çıkarttığında tahrik olup boşaldığını ve külotlu çorabı ile sildiğini, sanık ...'ın ise banyoda duş aldıktan sonra sperminin orada bir beze bulaşmış olabileceğini söyleyerek açıklamaya çalışmışlardır.
Cinsel saldırı suçuna ilişkin olarak;
TCK'nın 102/1. maddesinde cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişinin mağdurun şikayeti üzerine cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Buna göre 18 yaşından büyük kişilerin kendi bedenleri ve cinsellikleri üzerinde serbestçe tasarruf yetkileri bulunduğundan rızaları ile gerçekleşen tüm cinsel eylemler bu madde kapsamında bir suç oluşturmayacaktır.
Yine TCK'nın 26/2. maddesinde "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" hükmü düzenlenmiştir.
TCK'nın 102/3-a maddesi hükmünde ise suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi halinde verilen cezanın artırılacağı düzenlenmiş, mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamaması haline özellikle akıl hastaları, düşkünler, sakatlar, ihtiyarlar, felçli veya yatalak kişilerin gireceği kabul edilmiştir. Mağdurun saflığını veya deneyimsizliğini bu kapsamda değerlendirmek mümkün değildir. Ancak mağdurun sara nöbeti veya kalp krizi geçirdiği esnada fiile mukavemet edemeyeceği durumlar ile mağdurun içkisine ilaç katılması, rızası dışında uyuşturucu madde verilerek bayıltılması halleri yine bu kapsamda değerlendirilmelidir. Örnek olarak mağdurenin başının ağrıdığını söyleyerek sanıktan ağrı kesici istemesi üzerine sanığın mağdureye ağrı kesici diye uyuşturucu hap vererek onun kendisini savunamayacak hale gelmesini sağlayıp cinsel saldırıda bulunmasında yine rızadan söz edilemeyecektir.
Mağdurun kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel eyleme rızasının bulunup bulunmadığının her somut olayın özelliğine göre belirlenmeli, özellikle mağdurdan sanığın eylemine karşı mutlaka bir direnç göstermesi beklenmemelidir. Ayrıca rızanın bulunup bulunmadığı konusunda tereddüt mevcut ise bu durum elbette ki sanık lehine yorumlanmalıdır.
Öğretide ve Yargıtay uygulamalarında doğal uyku veya iradi sarhoşluk gibi patolojik olmayan geçici zaafiyet hallerinde mağdurun kendini savunamaz durumda olmayacağı, mutlak olarak patolojik veya hileli bir eylem sonucunda mevcut hale düşürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Sanıklar ile mağdure arasında organ sokma boyutuna ulaşmayan cinsel bir eylem bulunduğu konusunda sayın çoğunluk ile bir görüş ayrılığım bulunmamaktadır.
Cinsel saldırı eyleminin sabit olduğu kabul edilse bile bu yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mağdurenin sanıklar ve diğer tanıklar ile birlikte önce alkol, sonra da uyuşturucu alarak iradi olarak sarhoş olduğu, ertesi gün öğlen vakti kendine geldiğinde olanları tanık ...'ten öğrendiği, kendisine karşı cinsel eylem gerçekleşip gerçekleşmediğini dahi bilemediği, kaldı ki gerçekleşen cinsel eylemi evdekilerin de görmedikleri, vaki eylemin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirildiğine ilişkin dosya içeriğinde bir delil bulunmadığı gibi, mağdurun vaki eyleme rızasının bulunup bulunmadığının kuşkulu kaldığı, özellikle sanıkların kasıtlarının mağdurenin savunmasızlığına yönelik olduğunun açıkça belirlenemediği, madurenin eylemlere rıza göstermediğini mağdur beyanı veya maddi delillerle doğrulanamadığı,
Hususları birlikte değerlendirildiğinde; mağdurenin tanık ...'in anlattığı şekliyle haberdar olduğu eylemlerden dolayı sanıkların atılı suçu işlediklerine dair mahkumiyetleri için yeterli, somut ve ispata elverişli delil bulunmadığı anlaşıldığından beraatlarına karar verilmesi kanaatinde olduğumdan mahkumiyete yönelik sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.

...