YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/8953 E.  ,  2023/7411 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/258 E., 2023/16 K.
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık ve suça sürüklenen çocuk haklarında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.06.2021 tarihli ve 2021/76 Esas, 2021/229 Karar
sayılı kararı ile sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından hapis cezası ile mahkumiyete karar verilmiştir.

2. Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 03.09.2021 tarihli hükmü ile esastan reddine karar verilmiştir.

3. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 03.09.2021 tarihli ve 2021/825 Esas, 2021/486 Karar sayılı kararının, sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15.06.2022 tarihli ve 2021/27096 Esas, 2022/6092 Karar sayılı kararı ile ''İlk derece mahkemesinde gerçekleştirilen yargılamada farklı müdafiiler tarafından temsil edilen sanık ile suça sürüklenen çocuk hakkında hükümler kurulurken, soruşturma evresinde birbirlerini suçlar mahiyetteki beyanlarının aynı müdafi eşliğinde alınması ve kovuşturma aşamasında bu beyanlarını kabul etmemeleri göz önüne alındığında, bu ifadelerinin hükme esas alınamayacağı gözetilmeden kabul gerekçesinde söz konusu ifadelere dayanılmak suretiyle yazılı şekilde hükümler kurulması karşısında istinaf başvurusunun kabulü gerekirken esastan reddi'' nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2023 tarihli ve 2022/258 Esas, 2023/16 Karar sayılı kararı ile sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile 43 üncü, 61 inci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; suça sürüklenen çocuk ...'ın ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 37 nci maddesi, 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile 43 üncü ve 31 inci maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları ile 31 inci maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyizi
Soruşturma aşamasında alınan beyanların hukuksal değer taşımadığı için hükme esas alınamayacağına, sanığın yaşı konusunda rapor aldırılmadan hüküm kurulduğuna, alınan kriminal raporun hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, mağdurun beyanlarının somut delillerle desteklenmeyip hayatın olağan akışına aykırı olduğuna ve hükme esas alınamayacağına, taraflar arasında önceye dayalı husumet bulunduğuna, alt sınırdan hüküm verilmesi ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanması gerektiğine, aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığına, mahkumiyet hükümlerinin gerekçeden yoksun olduğuna ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk (SSÇ) Müdafiinin Temyizi
Atılı suçların maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, SSÇ'nin soruşturma aşamasındaki beyanlarının kolluğun yönlendirmesiyle alındığına, SSÇ'nin 5237 sayılı Kanun'un 37 nci ve 39 uncu maddeleri anlamında eyleme iştirakinin bulunmadığına, mağdurun beyanlarının gerçeği yansıtmadığına ve çelişkili olduğuna, mağdurun elbiselerinde SSÇ'ye ait bir bulguya rastlanılmadığına, alt sınırdan hüküm kurulması ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanması gerektiğine, aynı Kanun'un 43 üncü madde şartlarının oluşmadığına, gerekçenin yetersiz ve soyut olduğuna, eksik inceleme ile karar verildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece; ''Tüm dosya ve deliller ayrı ayrı incelenip bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/27096 esas 2022/6092 karar sayılı bozma ilamında; 'Sanık ve suça sürüklenen çocuk haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince; İlk derece mahkemesinde gerçekleştirilen yargılamada farklı müdafiiler tarafından temsil edilen sanık ile suça sürüklenen çocuk hakkında hükümler kurulurken, soruşturma evresinde birbirlerini suçlar mahiyetteki beyanlarının aynı müdafi eşliğinde alınması ve kovuşturma aşamasında bu beyanlarını kabul etmemeleri göz önüne alındığında, bu ifadelerinin hükme esas alınamayacağı gözetilmeden kabul gerekçesinde söz konusu ifadelere dayanılmak suretiyle yazılı şekilde hükümler kurulması karşısında istinaf başvurusunun kabulü gerekirken esastan reddi,' gerektiğinin açıkça belirtilmesi nedeniyle: Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda mahkememizce yapılan yargılamada sanık ile suça sürüklenen çocuğa farklı müdafiler eşliğinde savunmaları alınarak eksiklik giderilmiştir.
Somut olayda olay tarihi olan 10/10/2020 tarihinde, sanık ... ... ve suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ...'ı köpek vereceklerini vaat ederek kimsenin olmadığı çukur şeklindeki bir araziye götürdükleri, burada sanık ... ... ve SSÇ ...'in mağdur ...'a karşı cinsel ilişkiye girmeye yönelik teklifte bulunmalarına binaen mağdurun kaçmaya çalıştığı, bunun üzerine sanık ... ...'in mağdura sopa ile vurup ayağından tutarak yere düşürdüğü, SSÇ ...'in ise mağdurun kollarından tuttuğu, SSÇ ...'in mağduru kollarından tuttuğu esnada sanık ... ...'in cinsel organını mağdurun anal bölgesine sokmak suretiyle mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği, sanık ... ...'in eyleminin sonlanmasından sonra SSÇ ...'in de cinsel organını çıkardığı ve mağdurun anal bölgesine sokmak istediği fakat mağdurun direnmesi üzerine SSÇ'nin cinsel organını mağdurun anal bölgesine sokamadığı, sanık ... ... ve SSÇ ...'in cinsel istismar suçunu, aralarında fikir ve eylem birliği ile mağdura karşı birbirlerini takiben mağdurla ilişkiye girdikleri, bu suretle cinsel istismar suçunu bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez işledikleri, SSÇ ...'in eyleminin sonlanmasının akabinde sanık ... ... ve ...'in mağduru 'Bu olayı birisine anlatırsan bizim orada köyde bir bataklık var seni o bataklığa atarız, seni ağaca bağlarız, gece ... gelip seni yer, seni öldürürüz.' şeklinde tehdit ettikleri, Van Jandarma Kriminal Laboratuvar Âmirliği'nin 13/01/2021 tarihinde düzenlemiş olduğu kriminal raporda mağdura ait pijama üzerindeki 1 nolu lekeden elde edlilen DNA profilinin sanık ... ...'den alınan kan örneğinden elde edilen DNA profili ile uyumlu olduğunun tespit edildiği, sanık ... ... ve SSÇ ...'in soruşturma aşamasında avukat huzurunda alınan savunmalarına aynı müdafi eşliğinde alınması nedeniyle itibar edilmemiş olsa da dosyada mevcut doktor raporundan da anlaşılacağı üzere mağdurun vücudunda mağdurun beyanlarını doğrular mahiyette yaralanmaların mevcut olduğu, mağdur ile sanık ve SSÇ arasında iftira atılmasını gerektirir husumet veya menfaat çatışmasının bulunmadığı, tanık beyanlarının mağdur beyanlarını destekler nitelikte olduğu, mekan ve zaman kavramlarının çelişki içermediği ve olay esnasında 12 yaşında olan mağdurun rızasından bahsetmenin kanunen mümkün olmadığı, kovuşturma aşamasında avukat huzurunda alınan savunmalarında özetle; olay günü sanık ... ... ve mağdurun çıplak olduğu hâlde sanığın mağduru sopa ile dövdüğünü, daha sonra sanığın mağdurun anal bölgesine penisini soktuğunu, o esnada kendisinin sanığı durdurmaya çalıştığı ancak başaramadığı, sanığın hem kendisini hem de mağduru tehdit ettiğini, kendisinin mağdura cinsel saldırıda bulunmadığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, tanık ... beyanında çobanlık yaptığını, olay günü hep birlikte yemek yedikten sonra ... ... ve ... ... ...'ın aynı tarafa gittiklerini, arkasından Berkan ve ...'in de gittiğini, kendisinin ... ile Bertan ile birlikte olduğunu, ... ... ve ... ... ...'ın çukurluk bir bölgeye gittiğini gördüğünü beyan ettiği, tanık ... beyanında, ... ...'in ... ... ...'ın üstünde olduğunu, ... ... ...'ın ağladığını, sanığın o sırada ... ... ...'a bu durumu söylersen seni çamurdan heykel yaparım dediğini beyan ettiği, tanık ... beyanında, ... ... ve ... ... ...'ın yukarı gittiğini, ... ... ...'ın ağladığını, ne olduğunu sorduklarında kendisine bir şey söylemediğini beyan ettiği, tanık beyanları, mağdur beyanı, sanık ve SSÇ ...'in beyanları, doktor raporu, ATK Raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanık ... ... ve SSÇ ...'in suçtan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşılmakla; sanık ... ... ve SSÇ ...'in birden fazla kişi ile birlikte zincirleme şekilde cebir kullanmak sureti ile çocuğa karşı cinsel istismar suçu, birden fazla kişi tarafından birlikte tehdit suçu ve çocuk yaştaki mağdura karşı silahla birden fazla kişi ile birlikte cinsel saikle hürriyetten yoksun kalma suçlarını işledikleri sâbit olmakla, suçun işleniş biçimindeki hususiyetler, toplumda meydana getirdiği tepki ve infiâl, kamu vicdanına rencide edici niteliği nazara alındığında, sanık ve SSÇ hakkında TCK'nın 62/1 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek, SSÇ hakkında TCK 31/3 maddesi de uygulanmak suretiyle cezalandırlmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. '' şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Sanık ve suça sürüklenen çocuk haklarında kurulan hükümlerde delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Mağdurda fiili livata bulgusu olmadığına dair muayene kaydı ile tüm dosya kapsamı nazara alınarak, sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında mağdura yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması gerekirken çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması, suç tarihinde sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağdurun cebir ve tehdit yoluyla direncini kırdıktan sonra birbirlerini takiben çocuğun cinsel istismarı suçunu işledikleri, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğince cezalarında artırım yapıldığı halde, olay günü gerçekleşen eylem dışında mağdura karşı başkaca bir cinsel istismar eylemlerinin de bulunmadığı gözetilerek, sanık ve suça sürüklenen çocuğun aynı kasıt altında mağdura karşı aynı suçu birlikte işledikleri gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde İlk Derece Mahkemesince tayin edilen cezalarının aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkraısyla artırılması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2023 tarihli ve 2022/258 Esas, 2023/16 Karar sayılı kararında sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2023 tarihli ve 2022/258 Esas, 2023/16 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.11.2023 tarihinde karar verildi.