YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/8939 E.  ,  2023/5777 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/123 E., 2023/453 K.
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Gaziantep 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.10.2022 tarihli ve 2022/354 Esas, 2022/301 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, dördüncü fıkrası fıkrası uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası cezalandırılmasına karar verilmiştir

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 01.02.2023 tarihli ve 2023/123 Esas, 2023/453 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.06.2023 tarih ve 9-2023/64054 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığın atılı suçtan teşdiden cezalandırılıp takdiri indirim uygulanmaması ve Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın beyanları istikrarlı ve çelişkiden uzak olduğuna, mağdurenin beyanı dışında delil bulunmadığına, olayın olduğu iddia edilen yerin cinsel suçu işlemeye elverişli olmadığına, sanığın suçu işlediği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına ilişkindir.

C. Sanığın Temyiz İstemi
Mağdurun ablasının olaya şahit olmasına rağmen dinlenmediğine, mağdurenin ablasının dinlenmesi üzerine olayın aydınlanacağına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece "...Sanık her ne kadar üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de; cinsel yönden ayrım yapma yetileri gelişmemiş olan ve sanığa iftira atması olanaksız bulunan 4 yaşındaki mağdurun soruşturma aşamasında ÇİM'de alınan beyanında ve duruşma aşamasında naip hakim tarafından alınan beyanında sanığın özel bölgelerini ve vücudunun çeşitli yerlerini ellediğini gösterdiği, olayı adli makamlara intikal ettiren mağdurun anne ve babası olan katılanlar ile sanık arasında iftira atmayı gerektirir herhangi bir husumetin bulunmadığı, katılan ...'ın kızının vücudunda kızarıklıklar gördüğüne yönelik beyanının mağdurun bacaklarının ve arka özel bölgesinin sanık tarafından sıkıldığına yönelik mağdur beyanını desteklediği, mağdurun olayın sıcağı sıcağına anne ve babasına aktardığı olayın gelişim şekliyle ilgili olarak sanığın kendisine para ve ekmek verdiğine yönelik beyanlarının sanık tarafından doğrulandığı da göz önünde bulundurulduğunda; dört yaşındaki mağdurun olay örgüsüne aynı zamanda sanığın özel bölgelerini elleyip sıktığını eklemesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediği, bu sebeplerle mağdurun beyanına ve mağdurun annesi ile babasına aktardığı beyanlarına itibar edilmesinin gerektiği göz önünde bulundurularak sanığın şefkat göstermek amacıyla mağduru alnından öptüğüne dair beyanının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış; sanık ...'ın mağdur ...'ı ikametinin önünde görmesi üzerine önce kucağına aldığı, elleri ile mağdurun ön ve arka özel bölglerini okşadığı, dudağını öptüğü, mağduru eve çağırdığı, mağdura dokunmaları sırasında ayrıca bacaklarını sıkıp mağdura acı vererek mağdura hitaben " bunları birine söylersen evdeki büyük bıçakla seni keserim" diyerek korkuttuğu, bunlara rağmen mağdurun şüphelinin evine girmek istememesi üzerine şüphelinin mağdura bozuk para verip bıraktığı şeklindeki eylemi sabit görülmüştür.
Yukarıda ayrıntılı olarak izâh olunan gerekçelerle sanık ...'ın mağdura yönelik üzerine atılı ''Oniki Yaşından Küçük Çocuğun Cinsel İstismarı'' suçunu işlediği sabit görülmekle, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın güttüğü amaç ve saik göz önüne alınarak eylemine uyan 6763 sayılı yasa ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 103/1-3. cümlesi gereğince takdiren 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın mağdurun bacaklarını sıkarak acı vermesi ve yaşananları kimseye söylememesi için tehdit etmesi sebebiyle eylemini 15 yaşını tamamlamamış mağdura karşı cebir ve tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği anlaşıldığından, cezasında TCK'nın 103/4 maddesi uyarınca 1/2 oranında arttırım yapılarak 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen cezadan, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edilerek TCK.nın 62/1 maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
1. Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde, temel cezanın belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına ilişkin gösterdiği gerekçe yerinde, yeterli olduğu anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alınarak katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

4. Sanığın mağdureye yönelik tehdit eyleminin olaydan sonra gerçekleştiği, bacaklarını sıkma eyleminin ise cinsel eylemin bizatihi kendisi olduğu anlaşıldığından, koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile artırılması hukuka aykırılık bulunmuştur.

5. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 01.02.2023 tarihli ve 2023/123 Esas, 2023/453 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Gaziantep 12. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.10.2023 tarihinde karar verildi.