YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/8530 E.  ,  2023/6757 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2023/30 E., 2023/130 K.
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Bozma ilâmı sonrasında Mahkemece verilen 09.03.2023 tarihli ikinci hükümde bozma kararına direnildiği belirtilmiş ise de bozma sonrası mağdurenin doğum tutanağının dosya arasına alındığı ve sanığın hata hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağına dair yazılan gerekçede bu tutanağa da yer verildiği anlaşıldığından, Mahkeme kararının direnme olmayıp eylemli uyma niteliği taşıdığı gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafii Av....'ın kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.12.2020 tarihli ve 2019/61 Esas, 2020/325 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 14 yıl 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 16.03.2021 tarihli ve 2021/327 Esas, 2021/623 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, katılan Bakanlık vekili ve sanık ile müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.11.2022 tarihli ve 2022/7603 Esas, 2022/10163 Karar sayılı kararı ile mağdurenin aşamalardaki çelişkili anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini; kabule göre, suç tarihinde on dört yaşında olan mağdureye ait mernis doğum tutanağı getirilerek resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp doğmadığının belirlenmesi halinde kemik yaşının tespit edilmesi için sağlık kuruluşuna sevk edilmesi, on beş yaşını bitirmediğinin belirlenmesi veya resmi kurumda doğduğunun tespiti halinde ise sanığın mağdurenin yaşını on altı olarak söylediğine dair savunması dikkate alınarak hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılmasından sonra hükme varılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.03.2023 tarihli ve 2023/30 Esas, 2023/130 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 14 yıl 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilerek dava dosyası, 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca doğrudan temyiz merciine gönderilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 31.05.2023 tarihli ve 9-2023/55357 sayılı, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının tatbiki suretiyle fazla ceza tayini ve sanığın mağdurenin yaşını on altı olarak söylediğine dair savunması mağdureye sorulmadan hata savunmasının reddi nedeniyle hükmün bozulması görüşünü içeren Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi
Sanığın mağdurenin yaşını on altı olarak söylediğine ilişkin beyanı mağdureye sorulmadan hata hükümlerinin uygulanamayacağı kabulünün yerinde olmadığına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığın yargılama boyunca maddi gerçeği gizlemeye yönelik beyanlarda bulunduğuna, yargılamalarda pişman olmadığına, dolayısıyla takdiri indirim hükmünün uygulanmaması gerektiğine, lehe vekalet ücretine hükmedilmemesinin kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

C. Sanık Müdafilerinin Temyiz İstemi
Mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, mağdurenin mahkeme huzurunda 16 yaşında olduğunu söylediğine, sanığın mağdurenin kendisini yönlendirerek yaşında hataya düşürdüğüne yönelik savunması ve mağdurenin yaşantı tarzı ile arkadaşlık durumları nazara alınarak hata hükmünün değerlendirilmesi gerektiğine, olay yerinde bulunan baksırda sanığa ait meni bulunmadığı gibi mağdureye ait DNA profili de bulunmadığına, mağdurenin sanığın her ikisinin genital bölgesini sildiğine yönelik beyanının raporla doğrulanmadığına, yetersiz gerekçeyle alt sınırdan uzaklaşıldığına, cebir ve tehdit kullanıldığına dair delil bulunmamasına rağmen 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmasının yerinde olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. İlk Derece Mahkemesi, "...sanığın üzerine atılı çocukların cinsel istismarı fiilini, on beş yaşını tamamlamadığını bildiği mağdureye karşı, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı tarihlerde, mağdure süt almaya geldiğinde ani hareketle mağdurenin poposunu ellemek, aralarında yaşadıklarını köye yaymak suretiyle tehdit ederek ve kolundan ittirerek tarlalık alana götürdüğünde bağırmaması için ağzını kapatarak göğüslerini sıkmak, cinsel organını mağdurun cinsel organına sürtmek, mağduru " Seni köye yayarım. İsimini çıkartırım " diye tehdit ederek mağduru evlerinin yakınında olan tuğlalı eve götürüp, cinsel organıyla mağdurun vajinasından ve poposundan girmeye çalışmak suretiyle işlediği..." şeklindeki kabulüyle sanığın mahkumiyetine karar vermiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi tarafından "Sanığın eylemlerini, annesi ile babasının boşanmış, aile bütünlüğünün bulunmayan, köyde babası ile birlikte yaşayan, ekonomik durumu kötü olan mağdurun bu yönleriyle, kötü niyetli kişilerce istismar edilmeye müsait, zayıf, korunmasız sosyal konumdaki mağdura karşı işlemesi ve suç işleme kararındaki kastının yoğunluğu dikkate alınarak suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değeri,meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı,failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik..." şeklindeki gerekçeyle temel ceza alt sınırdan bir yıl uzaklaşılarak tayin edilmiştir.

3. İlk Derece Mahkemesince "...sanığın mağdura yönelik cinsel eylemlerini aralarında yaşadıklarını köye yaymak suretiyle tehdit ederek ve kolundan ittirerek tarlalık alana götürmek, bağırmaması için ağzını kapatmak ve " Seni köye yayarım. İsimini çıkartırım " diye tehdit ederek gerçekleştiğinin ve 237 Sayılı TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğunun..." şeklindeki gerekçeyle suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdureye karşı zincirleme şekilde gerçekleştirilen çocuğun cinsel istismarı eylemleri sırasında cebir ve tehdit kullanılarak mağdurenin direncinin kırıldığı kabul edilmiştir.

4. Gerekçeli kararda, "...mağdurla sanığın aynı köylü ve sadece aralarında bir ev bulunan komşulukları olması, sanığın mağduru uzun süredir tanıdığına ilişkin " Biz mağdur ile aynı köylüyüz. Kendisini küçüklüğünden beri tanırım. " şeklindeki beyanları, sanığın mağdurla arkadaşlıklarını gösterir, mağdurun genel ve okul hayatına ilişkin detayları bildiğine ilişkin mesajlaşmalar, mağdurun dosya kapsamındaki görüntüleri incelendiğinde mağdurun yaşı ile uyumlu bir görünümde olması, mağdurun suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğunu 14 yaş 3 aylık olduğunu gösterir nüfus kaydı, bozma sonrası dosya kapsamına alınan doğum belgesi karşısında sanığın eylemlerin gerçekleştiği zaman diliminde, mağdurun yaşını bildiğinin kabulü ile sanığın mağdurun yaşı konusunda kaçınılmaz hataya düştüğünden söz edilemeyeceği, bu yönüyle açıklanan tüm bu nedenler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK'nın 30.maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin somut olayımızda şartlarının bulunmaması..." şeklinde değerlendirme yapılarak sanığın hata savunması reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE
1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Ancak; mağdurenin aşamalardaki çelişkili anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası tatbik edilerek hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, o yer Cumhuriyet savcısı, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.03.2023 tarihli ve 2023/30 Esas, 2023/130 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.