YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/8521 E.  ,  2023/6917 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/397 E., 2023/402 K.
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara 32. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.01.2023 tarihli ve 2022/276 Esas, 2023/19 Karar sayılı kararı ile;
a. Sanık ... hakkında; nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrasının, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
b. Sanık ... hakkında; nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasının, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 02.05.2023 tarihli ve 2023/397 Esas, 2023/402 Karar sayılı kararı ile sanıklar haklarında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi
Katılanın husumet olgusu ile hareket ettiğinden beyanlarına itibar edilemeyeceğine, katılanın sanık ...'ın kendisine karşı eylemi bulunmadığını beyan ettiğine, olayın akışı ve alkol kullanımı nedeniyle katılanın kollukta ifade ettiği şekliyle olayların cereyan etmeyeceğinin ortada olduğuna, 08.03.2022 tarihli adli tıp raporunun sanık ...'ın atılı suçlamayı gerçekleştirmediğinin kanıtı olduğuna, katılanın vajinal muayenesinde ve DNA incelemesinde bulgu bulunmadığına, kabul etmemekle birlikte cinsel saldırı boyutunda kaldığına, zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi
Katılanın aşamalardaki çelişkili beyanları dışında delil bulunmadığına, katılanın önce diğer sanık ...'ı suçlar şekilde beyanda bulunmasına rağmen sonradan sanık ...'yı suçlar şekilde beyanda bulunarak çelişkiye düştüğüne, katılanın beyanlarına itibar edilemeyeceğine, kabul etmemekle birlikte sanık ...'nın eyleminin cinsel saldırı suçu kapsamında kaldığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
"...Olay günü katılanın ... ... sokakta bunan ... eğlence merkezinden saat 22.30 sıralarında çıktıktan sonra evine gitmek için ... caddesinde sanık ...'ın sürücüsü olduğu dolmuşa bindiği, bu esnada dolmuşta katılan ve sanık ...'dan başka kimsenin bulunmadığı, dolmuş bir süre ilerledikten sonra diğer sanık ...'nın da dolmuşa bindiği, bir ara sanıkların bir tekel bayiinde durarak alkol aldıkları ve katılana da ikram ettikleri, bir süre ilerledikten sonra katılanın tuvalet ihtiyacı için durdukları, bu sırada sanıkların katılana bakarak konuştukları, tekrar dolmuşa bindiklerinde katılanın bir arkadaşına konum attığı, bunu fark eden sanık ...'ın katılanın elindeki telefonu aldığı, katılanın telefonu istemesi üzerine sanık ...'nın katılana tokat attığı ve dolmuşu çalıştırıp hareket ettirdiği, diğer sanık ...'ın katılana bağırma telefonu vereceğim dediği ve katılanın etrafı görmemesi için vücuduyla perdeleme yaptığı, bir süre sonra dolmuşun durduğu ve sanıkların katılanın yanına gittiği, sanık ...'nın kendisini polis olarak tanıtıp üstünü arama bahanesiyle katılanın kalçasını, göğüslerini ve cinsel organını kıyafetlerinin üzerinden ellediği, bu sırada sanık ...'ın katılanın önünde sanık ...'nın da arkasında durduğu, sonra ...'nın katılanın ellerini tuttuğu, ...'ın da ayaklarını tuttuğu ve katılanı sırt üstü yere yatırdıkları, katılanın kıyafetlerini çıkarmaması için ayaklarını çapraz şekilde bağladığı, sanıkların katılanın alt kıyafetlerini dizlerine kadar indirdiği, sanık ...'ın katılanın taytını ve alt çamaşırını çıkardığı ve üç defa cinsel organını katılanın cinsel organına sokup çıkardığı, bu sırada diğer sanık ...'nın ise katılanın kafasını zorla çevirerek cinsel organını katılanın ağzına soktuğu, bu şekilde her iki sanığın, birden fazla kişiyle birlikte ve zincirleme suretle nitelikli cinsel saldırı suçunu işledikleri, daha sonra sanıkların katılanı araçtan indirdikleri, sanık ...'ın da katılanla birlikte araçtan indiği, katılana olayı kimseye anlatmaması için para teklif ettiği, katılanın telefonunu alarak çalılık alana attığı ve koşarak araca bindiği, sanıkların olay yerinden kaçtığı, katılanın yoldan geçen bir araçtan yardım isteyerek benzin istasyonuna gittiği, buradan polisi arayarak yardım istediği, katılanın araç plakasını alamadığı, ancak olayın meydana geldiği dolmuş içerisinde oyuncak ayıcık bulunduğunu beyan etmesi üzerine kolluk görevlilerince Şentepe dolmuş hattı son durakta yapılan araştırmada eşgale uygun aracın sanık ...'a ait olduğunun tespit edildiği, sanık ... ile yapılan görüşmede olay sırasında yanındaki şahsın diğer sanık ... olduğunu beyan ettiği, böylece sanıkların kimliklerinin de tespit edildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar katılan 21/09/2022 havale tarihli dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında; dolmuşun içinde sadece sanık ...'nın polis olduğunu söyleyerek vücudunun her yerine dokunmak suretiyle üstünü aradığını, bu nedenle ... ile tartıştığını, ...'ın da diğer sanık ...'ya kızdığını, daha sonra ...'ın kendisini dolmuştan indirdiğini, ...'ın ...'yı değil de kendisini dolmuştan indirmesine kızdığı için ve alkolün de etkisiyle soruşturma aşamasında olayı farklı anlattığını, aslında ...'ın kendisine cinsel saldırıda bulunmadığını beyan etmişse de; olay yeri inceleme raporuna göre katılanın tsörtünün arka kısmında tozlanma lekeleri tespit edildiği, bu husus duruşmada katılandan sorulmuş ise de bu lekelerin nasıl meydana geldiğine dair makul ve tatmin edici bir açıklama getiremediği, tespit edilen lekenin sanık ...'nın (kısmen) ve katılanın soruşturmadaki anlatımıyla uyumlu şekilde sanıklarca cinsel saldırı sırasında katılanın sırtüstü yere yatırıldığı esnada meydana geldiği, nitekim katılanın adli raporunda tespit edilen lezyonların (sağ dirsek 1-2 cm üzerinde yaklaşık 2 cm çapında ekimotik alan) ve Sanık ...'un adli raporunda tespit edilen lezyonların (sol boyun anteriorda dermabrazyon) da katılanın soruşturma evresinde olaydan kısa süre sonra alınan samimi ve ayrıntılı anlatımı ile uyumlu olduğu, ayrıca her iki sanığın aşamalarda çelişkili ve birbirlerini suçlayıcı savunmalarının da katılanın soruşturmadaki beyanları ile uyumlu olduğu, katılanın sanıklara iftira atmasını gerektirir dosyaya yansıyan bir husumet de bulunmadığı anlaşıldığından, katılanın soruşturmada samimi ve dosyadaki diğer deliller de uyumlu anlatımlarına üstünlük verilmiş kovuşturmada sanık ...'ı ve kısmen de sanık ...'yı cezadan kurtarmaya yönelik beyanlarına itibar edilmemiştir.
Sanık ... aşamalardaki savunmalarında katılana polis olduğunu söylemediğini beyan etmiş ise de katılanın olay tarihinde ilk kez gördüğü sanık ...'ın bekçi veya polis olduğunu bilmesinin mümkün olmadığı, diğer sanık ...'ın ve katılanın aşamalarda istikrarlı anlatımlarında sanık ...'ın katılana polis olduğunu söylediğini beyan etmiş olmaları karşısında sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmemiştir.
Sanık ... aşamalardaki savunmalarında diğer sanık ...'ın aracın arka kısmında katılanı yere yatırarak cinsel saldırıda bulunduğu sırada kendi üzerinde parmak izi veya DNA izi çıkmasın diye sanık ...'a müdahale etmediğini, sanık ...'ın bu eylemi sırasında kendisinin aracı sürmeye devam ettiğini beyan etmiş ise de bekçi olarak görev yapan sanığın savunmasının görevi ve hayatın olağan akışıyla bağdaşmadığı kanaatine varılmıştır... " şeklindedir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından aşağıdaki bozma sebebi dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

İlk Derece Mahkemesince sanıkların katılana karşı cebir uygulamak suretiyle direncini kırdıktan sonra birbirlerini takiben nitelikli cinsel saldırıda bulundukları, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince cezalarında artırım yapıldığı halde her bir sanığın diğerinin eylemlerine de iştirak ettiği gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince tayin edilen cezaların aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla artırılması suretiyle fazla ceza tayini nedeniyle anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 02.05.2023 tarihli ve 2023/397 Esas, 2023/402 Karar Sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ankara 32. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

31.10.2023 tarihinde karar verildi.