YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/8225 E.  ,  2024/2687 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/519 E., 2023/153 K.
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet, beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık ... suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine verilen kararın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk müdafilerinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
1. Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda İstanbul 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.07.2017 tarihli ve 2016/273 Esas, 2017/196 Karar sayılı kararı ile; suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile son cümlesi, 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kararının suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 06.03.2018 tarihli ve 2017/2761 Esas, 2018/383 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin bahsi geçen kararının suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 09.01.2020 tarihli ve 2019/5954 Esas, 2020/191 Karar sayılı kararı ile "Suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu, Dairemizin 2019/7171 Esas sayısında temyiz incelemesi için bekleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 23.10.2018 gün ve 2018/2985 Esas, 2018/1661 Karar sayılı dava dosyasında cezalandırılmasına karar verilen sanık ... Yalçın'la birlikte işlediğinin iddia edilmesi karşısında ilk derece mahkemesince her iki dosyadaki hukuki ve fiili irtibat nedeniyle biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyebileceği göz önüne alınarak davaların birleştirilerek görülmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine, yazılı şekilde esastan reddedilmesi.." gerekçesiyle bozulmasına ve dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

2. Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği iddiası ile 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, beşinci fıkrası uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.05.2018 tarihli ve 2017/388 Esas, 2018/188 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca 37 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına dair kararının sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 23.10.2018 tarihli ve 2018/2985 Esas, 2018/1661 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin bahsi geçen kararının sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 09.01.2020 tarihli ve 2019/7171 Esas, 2020/192 Karar sayılı kararı ile "Sanığın üzerine atılı suçları, Dairemizin 2019/5954 Esas sayısında temyiz incelemesi için bekleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 2017/2761 Esas, 2018/ 383 Karar sayılı dava dosyasında cezalandırılmasına karar verilen suça sürüklenen çocuk ...'la birlikte işlediğinin iddia edilmesi karşısında ilk derece mahkemesince her iki dosya arasındaki hukuki, fiili irtibat nedeniyle biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyebileceği göz önüne alınarak davaların birleştirilerek görülmesinde zorunluluk bulunduğu nazara alınmadan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi..." gerekçesiyle bozulmasına ve dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. Suça sürüklenen çocuk hakkında İstanbul 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesindeki 2020/60 Esas sayılı dava, 27.02.2020 tarihli ve 2020/61 Karar sayılı kararına istinaden İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/67 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmiş ve suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, , 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına dair kararının sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 23.10.2018 tarihli ve 2018/2985 Esas, 2018/1661 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin bahsi geçen kararının sanık ... suça sürüklenen çocuk müdafileri ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 03.10.2022 tarihli ve 2021/28999 Esas, 2022/8479 Karar sayılı kararı ile "Mağdurenin aşamalarda eylem esnasında anüsüne organ sokulup sokulmadığına ilişkin çelişkili ifadeler kullanması, 10.03.2016 günlü anal muayene raporunda fiili livatanın maddi delillerine rastlanmadığı yönünde bilgi verilmesi, tanık anlatımları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuk ... sanığın olay günü mağdureye yönelik istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle eylemlerin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hükümler kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi, kabule göre de; suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 103/3-a 103/4, 35, 43/1. maddeleri gereğince belirlenen 33 yıl 9 ay hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 31/3. maddesi ile 1/3 oranında indirim yapıldığında bulunan 22 yıl 6 ay hapis cezasının TCK'nın 31/3-son maddesi uyarınca 12 yıla indirilmesinden sonra aynı Kanunun 62. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini..." ve ''Çocuğun cinsel istismarı eylemi işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket etme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması nedeniyle mağdurenin hareket etme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği nazara alındığında, olay günü sanığın, cinsel istismar eylemi dışında mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketin bulunmaması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek bu suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi...'' gerekçeleriyle bozulmasına ve dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2023 tarihli ve 2022/519 Esas, 2023/153 Karar sayılı kararı ile; suça sürüklenen çocuğun, çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

5. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafilerinin Temyiz Sebebi
Savunma tanığı ile tüm dosya kapsamına göre sanığın mağdureye karşı atılı suçu işlemediğine, mağdure ile suça sürüklenen çocuğun sevgili olmasından dolayı sanık aleyhine beyanda bulunulduğuna, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, cinsel muayene raporunda bulguya rastlanmaması gerekçesiyle sanık hakkında beraat kararı verilmesine, aksi takdirde sanığın yardım eden sıfatıyla teşebbüs hükümlerinden faydalanması gerektiğine ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebebi
Suça sürüklenen çocuğun on sekiz yaşından küçük olması sebebiyle olayın mağduru durumunda bulunduğu, Sosyal İnceleme Raporuna göre müvekkilin farkındalık düzeyinin yok denecek kadar az olduğu, müvekkilin aşamalarda samimi ikrarda bulunduğu, cinsel muayene raporuna göre mağdureye karşı cebir yada tehdit kullanılmadığı, görüntü kayıtlarının hukuka aykırı olarak elde edildiği ve tek başına delil olarak hükme esas alınamayacağı, atılı suçun maddi ve manevi unsurları oluşmadığından müvekkil hakkında beraat kararı verilmesi; aksi taktirde müvekkil hakkında yardım eden sıfatıyla yargılama yapılması gerektiği beyanıyla mükerrer ceza uygulamasının hatalı olduğuna ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebebi
Sanık ... suça sürüklenen çocuk hakkında alt sınırdan hükümler kurulması ile takdiri indirim hükümleri uygulanmasının hukuka aykırı olduğu beyanıyla sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi ve kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

D. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebebi
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, suça sürüklenen çocuğun ise çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan cezalandırılmaları gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE
A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükmün Temyiz İncelenmesinde
5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanık hakkında kurulan hükümde, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşılmakla, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

B. Sanık ... Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlerin İncelenmesinde
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak tüm dosya kapsamından, sanık ... suça sürüklenen çocuğun mağdureye karşı birbirlerini takiben çocuğun cinsel istismarı eyleminde bulundukları, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğince cezalarında artırım yapıldığı halde, sanık ... suça sürüklenen çocuğun mağdureye karşı farklı bir zamanda başkaca bir çocuğun cinsel istismarı eylemlerinde bulunmadıkları, failin bizzat işlediği suçtan başka, diğer failin suçuna da iştirak ettiği gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde İlk Derece Mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğince tayin edilen cezaların aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla artırılması suretiyle fazla ceza tayini,
Kabule göre de;
Mağdure beyanı, savunma ile tüm dosya içeriğinden suça sürüklenen çocuğun cinsel organı ile mağdurenin cinsel bölgesine sürtünme eyleminde bulunarak çocuğun cinsel istismarı suçunun tamamladığı gözetilerek hüküm kurulması gerekirken eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek yazılı şekilde uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmuştur. Belirtilen gerekçeyle Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR
A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2023 tarihli ve 2022/519 Esas, 2023/153 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanık ... Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle o yer Cumhuriyet savcısı, suça sürüklenen çocuk, sanık müdafileri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2023 tarihli ve 2022/519 Esas, 2023/153 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.03.2024 tarihinde karar verildi.