YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/7027 E.  ,  2023/5564 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/1378 E., 2022/1210 K.
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı (mağdure sayısınca)
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesinden kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair sanık hakkında verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun'un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sanık hakkında Patnos Cumhuriyet Başsavcılığının 02.12.2020 tarihli, 2020/749 Esas sayılı iddianamesiyle mağdure sayısınca çocuğun cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Patnos Ağır Ceza Mahkemesinin 01.06.2021 tarihli, 2020/202 Esas, 2021/131 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında mağdure ...'a yönelik eylemi nedeniyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'un(5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; mağdure ...'ye yönelik eylemi nedeniyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 16 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Kararın o yer Cumhuriyet savcısı, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafii tarafından istinafı üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 26.10.2021 tarihli, 2021/996 Esas, 2021/819 Karar sayılı kararı ile; "CMK'nın 217. maddesine göre duruşmada tartışılmayan delil hükme esas alınamayacağından CD/DVD İnceleme tutanağındaki çocuğun cinsel istismarına konu olabileceği belirtilen resimler sanığa ve mağdurlara gösterilerek görüntülerdeki şahısların kimler olduğunun , görüntülerin hangi amaçla çekildiğinin sorularak sonucuna göre değerlendirme yapılması gerekirken eksik kovuşturma ile hüküm kurulması, B-Kabul ve uygulamaya göre; 1- Sanığın, mağdur ...'a yönelik kolundan tutup çekiştirerek zorla yatak odasına götürdüğü, ayaklarımı ovala dediği, mağdur ...'ın eğilmesini istediği, eliyle sırtına baskı yaparak zorla eğilmesini sağladığı, pantolonunu indirdiği, kendi pantolonunu da indirdikten sonra cinsel organını vücudunun anüs kısmına sürttüğü şeklinde kabul edilen olayda, eylem sarkıntılığı aştığı halde sarkıntılık suçundan hüküm kurulması, 2-6763 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 02.12.2016 tarihi itibariyle her iki mağdur 12 yaşından küçük olmadığı halde, lehe aleyhe kanun değerlendirme yapılmadan sanık hakkında 6763 sayılı yasa ile değişik 5237 sayılı TCK'nun 103/1-2-3. Cümlesi gereğince mahkumiyet kararı verilmesi, 3-Sanığın eylemini öz kızlarına karşı, velâyet hakkını kötüye kullanarak gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesi gereğince cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezasının yarısından bir katına kadar velâyet hakkının kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 4-Sanık hakkında mağdur ...'ye yönelik eylemi yönünden TCK'nın 103/1-a delaleti ile 103/1-2.cümle ve 3. Cümle , 103/3-c son maddeleri uyarınca hükmolunan 7 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Yasanın 43. maddesi uyarınca 1/4 oranında artırım yapılması sırasında, hapis cezanın 9 yıl 4 ay 15 gün yerine 8 yıl 16 ay 15 gün olarak eksik tayini;5-Adli Emanette kayıtlı eşyalar hakkında karar verilmemiş olması, Karşısında istinaf itirazları yerinde olduğundan CMK'nun 289/1 maddesi yollamasıyla 280/(1-e) maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA," gerekçeleriyle bozularak dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine Patnos Ağır Ceza Mahkemesinin 05.04.2022 tarihli, 2021/278 Esas, 2022/142 Karar sayılı kararı ile;
a) Sanık hakkında mağdure ...'a yönelik eylemi nedeniyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 6763 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunlukları ile aynı sürede velayet hakkının kullanılmasının yasaklanmasına;
b) Mağdure ...'ye yönelik eylemi nedeniyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 6763 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunlukları ile aynı sürede velayet hakkının kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmiştir.

5. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 09.09.2022 tarihli ve 2022/1378 Esas, 2022/1210 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunın esastan reddine karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.11.2022 ve 11.05.2023 tarihli ve 9-2022/135984 sayılı, onama görüşlü asıl ve ek Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Mağdure ...'ye yönelik eylemlerin sarkıntılık boyutunu aştığı, üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına ve vekalet ücreti verilmesi gerektiğine yöneliktir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Mahkumiyete yeterli delil bulunmadığı, mağdure ve müştekilerin çelişkili, tutarsız ve soyut beyanlarından başka delil bulunmadığı, sanıkla mağdureler arasında husumet bulunduğu, sanığın savunmalarının tevilli ikrar kabul eden Mahkemenin delil değerlendirmesinde hataya düştüğü, sanığa ait telefonda kendisine ait fotoğrafların çıkmasının normal olduğu, telefonda bulunan fotoğrafların taraflarca açıklandığı, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması gerektiği, suç tarihi ile ilgili yanılgılı değerlendirme yapıldığı, mağdure ...'a yönelik eylemlerin sarkıntılık boyutunu aştığına dair delil bulunmadığı ile dilekçesinde belirttiği diğer sebeplere yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
24.11.2020 tarihinde yaşı küçük mağdure ...'ın sığınma talebinde bulunması üzerine kolluk kuvvetlerince ihbar adresine gidildiği ve mağdurelerin öz babaları tarafından istismara uğradıklarını beyan etmeleri ile soruşturma işlemlerine başlanıldığı, küçük yaşlardan itibaren değişik zamanlarda mağdure ...'ı kucaklama, göğüslerine dokunma, sarılma ve mağdureyi yatağına davet etme, mağdure ...'ye yönelik ise göğüslerine dokunmak ve okşamak, sarılmak, aynı yatağa davet edip yatağın içerisinde sarılma şeklindeki eylemleri hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılamasında; her ne kadar sanık atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de mağdurelerin beyanları, mağdurelerin beyanlarına itibar edilebileceğine dair adli rapor, mağdurelerin annesi ...'nin mağdurelerin beyanını destekler mahiyetteki soruşturma aşamasındaki beyanları, sanığın soruşturma aşamasındaki "Sadece kızlarımı sevmek amacıyla kucaklıyordum. Kucakladığım için kızımın göğüslerine ister istemez dokunuyordum. Olay günü kızım ve eşimi yatak odasına çağırdığım doğrudur, kızım ... ve eşim yatak odasına geldiğinde beraber yatakta oturduk, sohbet ettik. Daha sonra eşim ve kızımla beraber kahvaltı etmeye gittik. Ben kızlarımı yatak odasına arada sırada anneleri ile beraber çağırıyorum." şeklinde mağdur kızlarına sarıldığını, bu davranışları nedeniyle rahatsız olduklarını bilmesine rağmen ısrarla eylemlerine devam ettiğini, mağdureleri yatağına davet ettiğini belirttiği ve bu halde tevil yoluyla ikrarda bulunduğu, yine sanığın 25.11.2020 tarihli telefon inceleme tutanağından anlaşıldığı üzere mağdure ...'a atletle yatakta yatar vaziyette bir fotoğrafını gönderdiği, sanığın telefonu üzerinde yapılan incelemede çok sayıda cinsel içerikli görüntü kayıtlarına ulaşıldığı, sanığın öz kızı olan mağdure ...'ı yaklaşık on yıldır cinsel saikle dokunmak ve öpmek suretiyle istismar ettiği, mağdurenin kolundan tutup çekiştirerek zorla yatak odasına götürdüğü, ayaklarımı ovala dediği, mağdure ...'ın eğilmesini istediği, eliyle sırtına baskı yaparak zorla eğilmesini sağladığı, pantolonunu indirdiği, kendi pantolonunu da indirdikten sonra cinsel organını vücudunun anüs kısmına sürttüğü, bu şekilde mağdureye karşı cinsel istismar eyleminde bulunduğu, ayrıca sanığın mağdure ...'yi yaklaşık on yıllık süreç içerisinde cinsel saikle kucaklamak, sarılmak, göğüslerine dokunmak, yatağına davet etmek suretiyle cinsel istismar eyleminde bulunduğu, sanığın eylemlerine mağdurelerin henüz on iki yaşını tamamlamadığı dönemde başladığı ve eylemlerini aynı suç işleme kararının icrası kapsamında her bir mağdureye yönelik değişik zamanlarda tekrarladığı, mağdurelerin beyanlarından cinsel istismar eylemlerinin altı-yedi yaşlarında oldukları dönemde başladığı anlaşılmış olup, mağdurelerin sanığın kızları olduğu, aralarında husumet bulunmadığı, mağdurelerin kendi onur ve namuslarını ilgilendiren bir konuda sanığa iftira atmalarını gerektirir geçerli bir sebebin bulunmadığı, her ne kadar kovuşturma aşamasında mağdurelerin beyanları değişmiş ise de sanığın mağdurelerin babaları olması hasebiyle bunun yörenin kendi içerisindeki sosyolojik durumu da düşünüldüğünde normal olduğu, olayın ortaya çıkış şekli ve soruşturma aşamasında mağdureler ile sanığın eşinin birbirleri ile tutarlı ve samimi beyanları, bu beyanları tevil yollu ikrarı ile destekleyen sanık savunması nazara alındığında sanığın mağdure ...'a yönelik eylemlerinin ani ve kesintili olmadığı, sarkıntılık boyutunu aşar nitelikte olduğu, mağdure ...'ye yönelik eylemlerinin ise ani ve kesintili olduğu, istismar boyutuna ulaşmadığı ve sarkıntılık yapmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçuna vücut verdiği sabit olduğu gerekçesiyle ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verildiği, sanığın eylemini aynı suç işlemek kararının icrası kapsamında değişik günlerde gerçekleştirdiği fiilleri ile zincirleme şekilde işlediği sabit görüldüğünden cezasında artırım yapıldığı ve sanığın savunma içeriği ile birlikte yeniden suç işlemeyeceğine ilişkin mahkemede kanaatin oluşmaması nedeniyle hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü;
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE
1. Mağdurelerin aşamalardaki sanığın gerçekleştirdiği iddia edilen eylemlere yönelik ayrıntı ve istikrar içermeyen, aşamalarda değişen çelişkili beyanları, sanığın inkara dayalı savunması, mağdurelerin annesi ...'nin aşamalardaki çelişki beyanları, iddia edilen eylemlerin tanıklar tarafından doğrulanmaması ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın üzerine atılı suçları işlediğine dair mağdurelerin soyut ve başka delille desteklenmeyen beyanları dışında cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı halde İlk Derece Mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma nedenine göre katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, ayrıca aynı gerekçeyle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 09.09.2022 tarihli ve 2022/1378 Esas, 2022/1210 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Patnos Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Mağdurelerin aşamalardaki beyanları, mağdurelerin annesi ...'nin mağdurelerin beyanını destekler mahiyetteki soruşturma aşamasındaki beyanları, sanığın soruşturma aşamasındaki "sadece kızlarımı sevmek amacıyla kucaklıyordum. Kucakladığım için kızımın göğüslerine ister istemez dokunuyordum. Olay günü kızım ve eşimi yatak odasına çağırdığım doğrudur, kızım ... ve eşim yatak odasına geldiğinde beraber yatakta oturduk, sohbet ettik. Daha sonra eşim ve kızımla beraber kahvaltı etmeye gittik. Ben kızlarımı yatak odasına arada sırada anneleri ile beraber çağırıyorum." şeklinde mağdure kızlarına sarıldığını, bu davranışları nedeniyle rahatsız olduklarını bilmesine rağmen ısrarla eylemlerine devam ettiğini, mağdureleri yatağına davet ettiğini belirttiği ve bu halde tevil yoluyla ikrarda bulunduğu, mağdurelerin sanığın kızları olduğu, aralarında husumet bulunmadığı, mağdurelerin kendi onur ve namuslarını ilgilendiren bir konuda sanığa iftira atmalarını gerektirir geçerli bir sebebin bulunmadığı, mağdure ...'ın en son babasının daha önceki dokunma, elleme şeklindeki eylemlerinden farklı olarak adı geçen mağdurenin anal bölgesine cinsel organını sürtme eyleminde bulunması üzerine hemen kolluğa giderek şikayetçi olması, bu olayla ilgili annenin ise intikalden hemen önceki gün mağdure ...'ın sanığa ait yatak odasından çıktıktan sonra sinirli olduğunu söylemesi karşısında olayın ortaya çıkış şekli ve soruşturma aşamasında mağdureler ile sanığın eşi olan ...'nin birbirleri ile tutarlı ve samimi beyanları, bu beyanları tevil yollu ikrarı ile destekleyen sanık savunması ile ayrıca 6 çocuklu ailede tek çalışanın sanık olması sebebiyle ailesinin geçim sıkıntısı çekmesi ve sanığın tutuklanması üzerine mağdureler ve annesinin beyanlarını değiştirmeleri nazara alındığında sanığın üzerine atılı suçları işlediği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun sanığın beraatine yönelik görüşüne katılmıyorum.