YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/6523 E.  ,  2023/4784 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/306 E. 2023/403 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığının yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.11.2022 tarihli ve 2021/449 Esas, 2022/513 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 22.02.2023 tarihli ve 2023/306 Esas, 2023/403 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdurun iradesini sakatlayacak herhangi bir somut delil bulunmadığına, mağdurun, sanığın kendisine biranın içerisine uyuşturucu mahiyeti içeren bir hap attığını ileri sürmesine rağmen kan ve idrarında uyuşturucuya rastlanmadığına, mağdurun tanık ...'ın anlatımından anlaşılacağı üzere zaten uyuşturucu madde kullandığının sabit olduğuna, suçun 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesi kapsamında kaldığına, sanığın mağdurun annesine gönderdiği mesajda mağdura cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmediğine, DNA incelemesinde sanığın DNA sının bulunamadığına, mağdur beyanlarının çelişki olduğuna, şüpheden sanığın yararlanması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmaması gerektiğine, atılı suç yönünden en üst hadden ve indirimsiz olarak cezalandırılması ve katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece; "Sanık savunması, katılan ve tanık beyanları ve diğer toplanan deliller bir arada değerlendirildiğinde; Olay tarihi itibari ile katılan ... ile sanık ...'ın aynı işyerinde birlikte çalıştıkları, olay tarihinde sanık ...'ın daveti üzerine, katılan ...'ın birlikte ... ilçesi ... Mahallesi ... Sokak mevkinde bulunan ikametine gittikleri, sanık ... ve katılan ...'ın birlikte alkol aldıkları, sanık ...'ın katılan ...'a hap içme teklifinde bulunduğu ancak ...'ın kabul etmediği, ...'ın bir süreliğine lavabo ihtiyacını gidermek için ayrıldığı esnada, sanığın, katılan ...'ın alkollü içeceğine uyuşturucu madde ve ilaç koyduğu, olay sonrası katılan ...'dan aldırılan kıl örneği üzerinde Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesi tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 03/03/2022 tarihli raporu ile sabit olduğu üzere Uyuşturucu-Uyarıcı Maddelerden Amphetamine ve Methamphetamine bulunduğu, ilaç etken maddesi içeren ''Venlafaxine'' isimli ilaçtan bulunduğu, akabinde katılanın alkollü içeceği içmesinin ardından, aldığı alkolde bulunan ilacın ve uyuşturucunun etkisiyle kendisini koruyamayacak duruma düştüğü, sanık ...'ın katılan ...'ın bu durumda olmasından istifade ederek önce katılanın bel kısmını kıyafet üzerinden ovalayıp sonrasında katılanın fiili ve şifahi olarak karşı koymaya çalışmasına karşın, katılanın kıyafetlerini çıkartıp ön cinsel bölge ve popo kısmına eliyle dokunduğu, cinsel organını katılana yalattırıp, katılanın cinsel organını yaladığı ve akabinde cinsel organını 29.11.2021 tarihli Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Uzmanı tarafından hazırlanan rapor ile sabit olduğu üzere katılanın anal bölgesine sokarak, fiili livata yoluyla katılan mağdurun rızası olmadan onun kendisine karşı gerçekleştirilen fiile mukavemetini kırmak suretiyle cinsel ilişkide bulunduğu maddi vakıa olarak katılan ...'ın olayın hemen sonrasında kolluğa olayı intikal ettirilmesi üzerine aşamalarda ve Mahkememiz huzurunda alınan beyanları ile sabit olduğu üzere olayın meydana geliş şekline dair ayrıntılı ve birbiri ile çelişmeyen, olaya uygun tutarlı beyanları ve bu beyanlarını destekler mahiyetteki maruz kaldığı eylemlerden ötürü, katılanın yanına aldığı bıçak ile sanığın yanına giderek adı geçene karşı kullanması şeklinde kendini gösteren katılanın genel ruh hali ile katılan ...'ın beyanlarını destekler mahiyetteki aşmalarda ve Mahkememiz huzurunda beyanına başvurulan tanık olan iş yeri sahibi ... ve katılan ... ...'ın beyanları, olayın açığa çıkmasından sonra sanık ...'ın katılan ...'ın telefonuna göndermiş olduğu tevil yollu ikrar içeren mesaj içeriği, katılan mağdur ... hakkında olay sonrası düzenlenen 29.11.2021 tarihli Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Uzmanı tarafından hazırlanan rapor içeriği ile sabit olduğu üzere aşamalarda ve Mahkememiz huzurunda alınan ifadesiyle tutarlı olacak şekilde anal bölgeye penis ve benzeri cisimle yapılmış cinsel istismar sonucu oluşmasının mümkün olan ve cinsel istismar eylemiyle uyumlu olduğunu gösterir tıbbi bir delil olduğu yönünde kanaate varılan anüsün sağ ve solunda yarım ay şeklinde yaklaşık 3'er cm ebatında mor ekimozların varlığı ve yine beyanı ile uyumlu olacak şekilde mağdurdan alınan kıl örnekleri üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesi tarafından hazırlanan 03.03.2022 tarihli raporda katılan ...'ın saç örneği üzerinde yapılan incelemede uyuşturucu-uyarıcı maddelerden, ''Amphetamine ve Methamphetamine'' bulunduğunun, ilaç etken maddelerinden ''Venlafaxine'' bulunduğunun tespit edildiğine ilişkin rapordan anlaşılmış; her ne kadar sanığın aşamalarda ve mahkememiz huzurunda alınan tevil yollu ikrar içeren çelişki ihtiva eden savunmalarında üzerine atılı suçu kabul etmediğine yönelik beyanlarda bulunduğu görülmüşse de, mahkememizce kabul edilen maddi vakıa ve mevcut somut maddi deliller, mağdurun sanığa kendi iffetini ortaya atacak şekilde iftira atmasını gerektirir olay öncesi bir husumetin bulunmaması, mağdurun rızasının mağdurda ilaç ve uyuşturucu madde etken maddesinin bulunması nedeniyle geçerliği olmaması, mağdurun sanığın evine geldikten ve alkolü kullandıktan sonra iradesinin ortadan kaldılması bir arada değerlendirildiğinde sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, mağdurun rızası geçerli olmadığından sanığın eylemenin reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kapsamında kalmadığı anlaşılmış ve üzerine atılı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği sabit görülmüştür.
Cinsel istismar suçu 5237 sayılı TCK'nın 103.maddesinde: '' (1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır...(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.'' şeklinde düzenlenmiş olduğu, mahkememizce kabul edilen maddi vakıa ile sabit olduğu üzere sanığın nitelikli cinsel istismar eylemini katılan ...'ın alkollü içeceğine ilaç ve uyuşturucu madde atmak ve katılanın aldığı alkollü ilaç ve uyuşturucu maddenin etkisiyle kendisini koruyamayacak duruma düşürdükten sonra gerçekleştirdiği görülmekle eylemine uyan üzerine atılı 12 yaşından büyük çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçundan TCK’nun 103/2-1.cümle maddesi gereğince suçun işleniş biçimi ve sanığın kastının yoğunluğu göz önünde bulundurularak alt sınırdan bir miktar uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmiş; sanığın yargılama sürecinde ciddi ve samimi pişmanlığı gösterir davranışlarının olmaması, fiil-ceza oranı gözetilerek takdiri indirime dair hükümlerin uygulanmasının makul ve makbul olmayacağı, cezanın caydırıcılığını sağlamayacağı, sanığın ıslahı yönünde gelecekte olumlu bir etkisinin bulunmayacağı heyetimizce değerlendirilerek 5237 sayılı TCK'nın 62 maddesinde düzenlenen takdiri indirime ilişkin hükümler uygulanmamış ve neticeten sanık hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Bakanlık vekili alt sınırdan uzaklaşılarak ve takdiri indirim uygulanmadan ceza verilmesini talep etmiş ise de mahkemece gerekçelendirilerek alt sınırdan uzaklaşılarak karar verildiği, sanık hakkında takdiri indirim nedenin uygulanmadığı, Bakanlığın davaya katılmasının doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevi olduğu, bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşılmakla, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 22.02.2023 tarihli ve 2023/306 Esas, 2023/403 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.09.2023 tarihinde karar verildi.