YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/5639 E.  ,  2023/5551 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/16 E., 2023/289 K.
SUÇLAR : Çocuğun niteklikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten yaralama
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında, İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu'un (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin nitelikte bulunduğu belirlenmiştir.

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kasten yaralama suçlarından İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 03.02.2022 tarihli ve 2022/8124 Soruşturma nolu iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 86 ıncı maddesinin birinci fıkrası, 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ve son cümlesi, 87 nci maddesinin ikinci fıkrası ve son cümlesi ile üçüncü fıkrası uyarınca nitelikli kasten yaralama suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Gaziantep 3. Çocuk Mahkemesinin, 15.06.2017 tarihli ve 2022/93 Esas, 2022/77 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 35 inci maddesi uyarınca nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturacağından bahisle çocuk ağır ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir.

3. Anılan dosya, Gaziantep Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/125 Esasına kaydedilmiştir.

4. Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 25.01.2022 tarihli ve 2021/94504 Soruşturma nolu iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

5. Gaziantep Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 08.06.2021 tarihli ve 2022/62 Esas, 2022/302 Karar sayılı kararı ile dava dosyasının, 2022/125 Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

6. Gaziantep Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.06.2022 tarihli ve 2022/125 Esas, 2022/358 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile son cümlesi ve 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci, üçüncü ve beşinci fıkraları ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile son cümlesi ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; kasten yaralama suçundan 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ve son cümlesi, 87 nci maddesinin ikinci fıkrası ve son cümlesi ile üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

7. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.01.2023 tarihli ve 2023/16 Esas, 2023/289 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılanlar vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Suça sürüklenen çocuğun kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiğine, tüm suçlar yönünden üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, zincirleme suç hükümlerinin üst hadden uygulanması gerektiğine, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdurenin yaşı konusunda araştırma yapılmadığına, suça sürüklenen çocuğun hataya düştüğüne, facebook yazışmalarının delil olarak değerlendirilmediğine, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, yaralanmanın kaza ile meydana geldiğine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yanlış değerlendirildiğine, teşdit gerekçesi olarak derdest dosyaların gösterimesine, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu işlemediğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Suça sürüklenen çocuğun ailesiyle ortak ikametinde katılan mağdurenin rızası olmaksızın cinsel saikle tuttuğu, mağdurenin bir süre suça sürüklenen çocuğun evinde kaldıktan sonra kendi evine geri döndüğü, sonrasında suça sürüklenen çocuğun mağdureyi geri gelmemesi halinde ailesine zarar vereceğini söylemesi üzerine mecbur kalarak suça sürüklenen çocuğun ikametine tekrar gittiği, mağdurenin zorla tutulduğu süreçte yine rızasının olmamasına rağmen mağdureyle organ sokmak suretiyle birden çok kez cinsel birliktelik yaşadığı, bu durumun mağdure hakkında düzenlenen Gaziantep ... ... Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 19.11.2021 tarihli raporunda yer alan mağdurenin hymenin sağlam olmadığı ve eski yırtık olduğunun tespiti ile desteklendiği, mağdurenin zorla tutulduğu evin damında suça sürüklenen çocuğun mağdureyi hayati tehlike geçirecek, organ işlevinin zayıflamasına, kemik kırığına neden olacak şekilde ateşli silahtan sayılan tüfekle yaraladığı Mahkemesince kabul edilmiştir.

Yine İlk Derece Mahkemesince; çocuğun nitelikli cinsel istismarı bakımından yapılan değerlendirmede; suça sürüklenen çocuğun aşamalarda alınan savunmalarında mağdure ile bir kez cinsel birliktelik yaşadıklarını ve mağdure ile suça sürüklenen çocuğun ikametinde birlikte yaşadıklarını ikrar ettiği, bu beyanlarının mağdurenin ve dinlenen tanık beyanları ile ayrıca dosya arasında bulunan Gaziantep ... ... Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 19.11.2021 tarihli raporu ile de uyumlu olduğu, suça sürüklenen çocuğun, cebir ve tehdit kullanmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu ile kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu işlediği ve bu suçlardan sorumlu olması gerektiğine dair kanaate varılmıştır. Her ne kadar suça sürüklenen çocuk mağdurenin bu eylemlere rızası olduğunu savunmuş olsa da, mağdurenin rızası olduğunu kabul etmediğinin anlaşıldığı, kaldı ki mağdurenin suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğu ve bu hali ile rızasının hukuken bir şey ifade de etmediği açık olduğundan suça sürüklenen çocuğun mağdurenin rızası olduğuna dair savunmasına itibar edilmemiştir.

Suça sürüklenen çocuğun mağdure ile yalnızca bir kez cinsel birliktelik yaşadıklarına ilişkin savunması ise (mağdure ise birden fazla kez cinsel birliktelik yaşadıklarını istikrarlı olarak beyan etmiştir, ayrıca mağdure beyanına itibar edilmemesini gerektirir herhangi bir durum bulunmadığından ve beyanı açıklanan gerekçe ile hayatın olağan akışına uygun görüldüğünden Mahkemesince mağdure beyanına itibar edilerek suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin düğün gecesi ve ikinci kez de düğünden sonra Haziran ayında cinsel birliktelik yaşadıklarına kanaat edinilmiştir), suça sürüklenen çocuk ile mağdure arasında sevgililik ilişkisinden başkaca her hangi bir ilişki ya da bağlantı olmadığı, bu sebeple de dört ay kadar uzun bir süre bir kişinin sevgilisini zorla kendi evinde tutması ve düğün de yapması neticesinde bu süreçte sadece bir kez cinsel birliktelik yaşanması hususunun hayatın olağan akışı kapsamında tutarlı olmadığına dair Mahkemesince varılan kanaat neticesinde, suça sürüklenen çocuğun bu yöndeki savunmasına itibar edilmeyerek, sabit olan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği suça sürüklenen çocuğun cezasında artırıma gidilmiştir.

Ayrıca suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşı hususunda hataya düştüğü hususundaki savunmasına ise, mağdure ile suça sürüklenen çocuğun dört ay kadar bir süre aynı evde yaşadıkları, düğün yaptıkları, mağdurenin fiziki görünümü açısından da yaşından büyük görünmediği hususları bir bütün olarak değerlendirilmekle suça sürüklenen çocuğun bu yöndeki savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmakla itibar edilmeyerek hataya ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu madde hükmündeki kanuni şartlar oluşmadığından uygulanmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince kasten yaralama suçu bakımından yapılan değerlendirmede; olayda çıkan tartışma üzerine suça sürüklenen çocuğun mağdureyi bulundukları evin damına çıkardığı ve orada mağdurenin de ifadesinde geçtiği üzere yeri hedef alarak mağdureye bir el ateş ettiği, olay yerinin suça sürüklenen çocuğun ikameti olduğu ve suça sürüklenen çocuğun kardeşleri, annesi ve üvey babasının da evde bulunduğu, yani mağdurenin akrabası olan kimse olmadığı, suça sürüklenen çocuğun eylemini kendi isteğiyle sonlandırdığı, aksi halde eylemine devam etmesinde her hangi bir engel olmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar mağdurenin beyanında komşuların hemen yukarı çıktığı ve bu sebeple de suça sürüklenen çocuğun eylemine devam etmediğini belirtmiş olsa da, suça sürüklenen çocuğun elinde tüfek olduğu gerçeği karşısında eylemine devam etmek istemesi halinde komşuların yukarıya çıkacağı kadar sürenin de yeterli olduğu bu sebeple de suça sürüklenen çocuğun eylemini kendi isteğiyle sonlandırdığı kanaatine Mahkemesince varılmıştır. Ayrıca suça sürüklenen çocuğun mağdureye karşı bir el ateş ettiği, bunu da yere doğru hedef alarak sıktığı, yukarıda açıklanan gerekçe ile de eylemini kendi iradesi ile sonlandırdığı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; suça sürüklenen çocuğun iş bu eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs suçunun unsurlarını oluşturmayacağı, suça sürüklenen çocuğun neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan sorumlu olması ve cezalandırılması gerektiğine dair Mahkemesince kanaate varılmıştır. Suça sürüklenen çocuk ...’ün sübut bulan kasten yaralama suçundan eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası gereğince suçun işleniş şekli ve biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlike ve zararın ağırlığı, suça sürüklenen çocuğun kastı ve güttüğü amaç, suçun işlenmesinde kullanılan araç, kasten işlenebilen suçlar nedeniyle suça sürüklenen çocuk hakkında derdest çok sayıda soruşturma ve kovuşturma dosyalarının bulunması göz önünde bulundurularak takdiren ve teşdiden cezalandırılması yoluna gidildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin anılan hükme yönelik temyiz istemlerinin aynı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kasten Yaralama Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
1. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Açısından
Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak, suça sürüklenen çocuğun eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğuna, suça sürüklenen çocuk hakkında üst hadden ceza verilmesi, zincirleme suç hükümlerinin üst sınırdan uygulanması ve takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkin temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

2. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Açısından
a) Suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin olaydan önce dört yıllık sevgililik geçmişleri olması, aynı evde kaldıkları süre ve İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinde yer alan diğer hususlar da nazara alınarak hata hükümlerinin uygulanmaması hukuka aykırı bulunmamıştır.

b) Suça sürüklenen çocuğun eylemi nedeniyle mağdurede hem işlev ve organ kaybının meydana gelmesi hem de altıncı derece kırık meydana gelmesi ve kanun sistematiği de nazara alınarak farklı gerekçe ile kasten yaralama suçundan teşdit uygulanmaması hukuka aykırı bulunmamıştır.

c) Haklarında ayrı yargılama devam eden tanıklar ... ve ...'ın kendi aralarında ve diğer tanıklar Müslim ve Yüksel'in beyanlarıyla çelişkili anlatımları ile mağdurenin beyanları nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun kasten yaralama suçundan cezalandırılması hukuka aykırı bulunmamıştır.

d) İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla, yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kasten Yaralama Suçlarından Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.01.2023 tarihli ve 2023/16 Esas, 2023/289 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziantep Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.09.2023 tarihinde karar verildi.