YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/5614 E.  ,  2023/5093 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/1 E., 2023/158 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.10.2022 tarih ve 2022/508 Esas, 2022/407 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 24.01.2023 tarihli ve 2023/1 Esas, 2023/158 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.04.2023 tarihli ve 9-2023/38367 sayılı Tebliğnamesi ile onama görüşlü olarak Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Özetle; eylemin mağdurenin on iki yaşından küçük olduğu dönemde başladığına dair delil olmamasına rağmen mağdurenin on iki yaşında kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğuna, mağdurenin sanığın cinsel organını cinsel organına sokmaya çalıştığını ancak girmediğini belirtmesi nedeniyle suçun nitelikli halinden ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğuna, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin ve 43 üncü maddesinin uygulanmamasının hatalı olduğuna, mağdure beyanlarının çelişkili olduğuna, suçun işlendiğine dair şüpheye yer vermeyecek şekilde deliller bulunmadığına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği
Özetle; alt sınırdan ceza verilmesi ve katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğuna, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinden 3/4 artırım yapılması gerektiğine ilişkindir.

C. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği
Özetle; alt sınırdan ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık ...'ın katılan ... ile 22.09.2017 tarihinde evlendikleri, katılan mağdure ...'in katılan ...'nin önceki evliliğinden olma öz kızı olduğu ve sanığın da üvey kızı olduğu, aynı evde birlikte yaşadıkları, sanığın mağdureye yönelik 5. sınıfa geçtiği 2019 yılından başlamak üzere son suç tarihi olan 13.12.2021 tarihine kadar 2 yıl boyunca ikametlerinde mağdurenin kıyafetlerini çıkartıp cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtmek, ön özel bölgesine ve göğüslerine dokunmak şekilde cinsel istismarda bulunduğu, sanığın eylemlerini gerçekleştirirken mağdurenin sesini çıkarmaması için ağzını kapattığı, mağdureyi odasının kapısını kilitlememesi için uyardığı, sanığın bu yaşananları annesine anlatmaması için uyarılarda bulunduğu, sanığın katılan mağdureye cep telefonundan çiftleşen keçilere ait fotoğraflar gönderdiği, mağdure ...'in annesi ...'ye "anne göğsümden sıvı geliyor, göğsüm acıyor" şeklinde söylemesi üzerine hastaneye gittikleri ve 14.12.2021 tarihli doktor muayenesi sonrasında katılan mağdurenin 20 haftalık gebe olduğunun tespit edildiği, gebeliğin katılan ...'nin rızasıyla sonlandırıldığı, İzmir Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesinden alınan raporda embriyodan alınan DNA örnekleri ile sanığa ait DNA örneklerinin karşılaştırılmasında sanığın, %99,99 ihtimalle embriyonun biyolojik babası olduğunun tespit edildiği, mağdureye ait cinsel muayene raporunda hymenin duhule müsait olduğu, kişinin anatomik bakire olduğu, 14.12.2021 tarihli Adli Görüşme ve Değerlendirme raporunda mağdurenin olaya dair verdiği çevresel detaylar ve duyulara ilişkin bilgiler, sebep-sonuç ilişkileri, diyalog aktarımları, bağlantılı olaylar, verdiği ayrıntılar, mantıksal çerçeve, görüşme ile paralelliği de dikkate alındığında verdiği beyanların güvenilir olduğunun belirtildiği, sanığın soruşturma aşamasında suçu inkar ettiği, kovuşturma aşamasında ise mağdureye organ sokmadığını fakat sürtünme olaylarının gerçekleştiğini, nasıl hamile kaldığını bilmediğini beyan ettiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;
Ancak; olayın intikal şekli ve zamanı, mağdure ...'in aşamalarda sanığın cinsel organını kendi cinsel organına sürttüğüne, ön özel bölgesine sokmaya çalıştığına ancak girmediğine dair beyanları, sanığın eylemin sürtünme şeklinde gerçekleştiğine dair savunması, olay sonrasında alınan 14.12.2021 tarihli doktor raporu içeriği ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın mağdureye yönelik istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle cinsel organını mağdurenin vajinasına sürtme şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi kapsamında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesine göre hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdure vekili, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 24.01.2023 tarihli ve 2023/1 Esas, 2023/158 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üyeler ... ve ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin takdîren Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Mağdure ... tüm yargılama aşamasında sanık ...’ın kendisini cinsel istismar ettiğini beyan ettiği, mağdurenin hamile kaldığının anlaşılması ile olayın intikal ettiği, çocuğun babasının sanık ... olduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu raporu ile kanıtlandığı, mağdure ...’in beden muayene sonucunda alınan raporu incelendiğinde, mağdurenin yirmi haftalık gebe olduğu, hymenin duhule müsait olduğu, mağdurenin anatomik bakire olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Çoğunluk görüşü ile ihtilafımız eylemin sübutu noktasında değil, eylemin nitelikli cinsel istismar mı yoksa basit cinsel istismar suçunun oluşup oluşmayacağı noktasındadır. Eğer mağdurenin beden muayenesinde hymen duhule müsait olmadığı yönünde rapor verilse idi sanığın beyanının dikkate alınabilirdi. Mevcut olayımızda hymen duhule müsait olup, mağdurenin anatomik bakire olması, tanık Halime’nin mağdurun kendisine “Ramazan beni tecavüz ediyor” dediğine ilişkin beyanı göz önüne alındığında eylemin nitelikli gerçekleştiği sabit olduğu görüşündeyiz.

Bu nedenle çoğunluk görüşü olan basit cinsel istismar suçunun oluşmadığı, eylemin nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan mahkumiyet kararının onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun bozma yönündeki kararına iştirak etmiyoruz.