YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/5613 E.  ,  2023/5350 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/277 E. 2022/292 K.
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
KARAR : Direnme
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Onama

Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.09.2022 tarihli ve 2022/277 Esas, 2022/292 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 18.04.2022 tarihli ve 2021/23348 Esas, 2022/3576 Karar sayılı bozma kararına karşı direnme kararı verildiği anlaşılmakla,5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 6763 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesiyle değişik 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6763 sayılı Kanun’un 38 inci maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10 uncu maddesi uyarınca yapılan incelemede;

Mahkemece verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, Mahkemece kurulan hükmün son fıkrasında Anayasanın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 34 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 231 inci maddesinin ikinci fıkrası, 232 nci maddesinin altıncı fıkrası gereğince başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekillerinin gösterilmesi gerektiği halde anılan kararda başvurulabilecek kanun yolunun ne olduğu gösterilmediğinden aynı Kanun'un 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Çorlu Cumhuriyet Basşavcılığının 27.01.2020 tarihli, 2020/555 Esas sayılı iddianamesiyle sanık hakkında, çocuğun cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.01.2021 tarihli ve 2020/43 Esas, 2021/18 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 17.03.2021 tarihli ve 2021/472 Esas, 2021/482 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

4. Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 18.04.2022 tarihli ve 2021/23348 Esas, 2022/3576 Karar sayılı kararı ile; takdiri indirimin yeterli olmayan gerekçeyle uygulanmaması gerekçesiyle bozulmasına ve dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.09.2022 tarihli ve 2022/277 Esas, 2022/292 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca direnilmesi ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 14.04.2023 tarihli ve 9-2023/37812 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Bozma üzerine yeni bir gerekçeyle takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiğine, bu nedenle yeni bir hüküm niteliği taşıdığına, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğuna, sanığın duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz kişiliği bulunmadığına, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, tanık beyanı ile de olayın aydınlatılmadığına, mağdure ile sanık arasında husumet bulunduğuna, şikayetin hemen yapılmadığına, alt sınırdan uzaklaşılmasının hukuki olmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer sebeplere yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
Sanığın mağdurenin teyzesinin gayri resmi eşi olduğu, mağdurenin 5. Sınıftan 6. Sınıfa geçtiği yaz tatilinde bir gün sanık ile teyzesinin İstanbul'da bulunan evlerine geldiklerinde mağdurenin teyzesinin kendisini evlerine davet etmesi üzerine sanığın Çorlu'da bulunan evlerine geldiği, teyzesi ve kızının işe gitmeleri nedeniyle mağdurenin olay günü sanıkla evde yalnız kaldığı, mağdure ağabeyinin yatağında yattığı sırada sanığın mağdurenin yanına gelip kaldırarak kendi yatak odasına götürdüğü, mağdure istemediği halde yatağa yatırdığı, ayağını mağdurenin bacağının üstüne attığı, daha sonra mağdurenin tuvalete gittiği, cips kola içtiği, ardından sanığın mağdure ile yeniden yatak odasına geçtikleri, mağdureye "Dans edelim mi" diyerek mağdureyi kendisine doğru çektiği, mağdurenin özel bölgesini kendi özel bölgesine doğru çekerek yatağa yatırdığı, mağdurenin bacaklarını omzuna alarak mağdureyi ısırmak istediğini söylediği, mağdurenin özel bölgesini kendisinin özel bölgesine sürtmeye başladığı, mağdurenin sanığı ittiği ancak buna rağmen sanığın mağdurenin dudağından öptüğü, sonrasında mağdurenin banyoya girip kapıyı kilitlediği, buna rağmen her nasılsa sanığın banyoya girdiği, mağdureyi keselediği, mağdure banyodan çıktığında sanığın şarkı açtığı, özel bölgesini mağdurenin özel bölgesine sürttüğü, mağdureye üstünü ve alt bölgeni çıkar dediği, daha sonra mağdurenin yine tuvalete gittiği, sanığın orada beklediği, "Çıkmıyor musun" dediği, mağdurenin tuvaletten çıktıktan sonra ablasının odasına gittiği, sanığın kapının önünde beklediği, odadan çıktıktan sonra sanığın mağdureyi yanına çağırarak bacağına oturttuğu, film izleyip çay içtikleri sırada sürekli mağdureyi kendisine doğru çektiği, sonra mağdureyi tekrar yatak odasına götürüp yatağa yatırdığı, mağdureden dans etmesini istemesi üzerine mağdurenin dans ettiği, mağdurenin pantolonunu çıkardığı, sanığın mağdurenin özel bölgesini ağzı ile emdiği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, sanığın suçlamaları kabul etmediği, sanığın gayri resmi eşi tanık ....... mağdurenin davranışlarında anormallik görmediğini beyan etmişse de küçük bir kız çocuğunun akrabalık ilişkileri kapsamında çeşitli saiklerle yaşanılan eylemi dışa vuramayabilecek olması, zira mağdurenin beyanında da sanığın kendisini başkalarına anlatmaması için tembihlediğini beyan etmesi, bunun dışında tanığın olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisinin olmaması ve sanığın birlikte yaşadığı kişi olması dolayısıyla yanlı beyanda bulunabileceği değerlendirilerek tanık beyanına itibar edilmediği, sanığın kombi sesinden ve mağdurenin davranışlarından rahatsız olup salon kapısının arkasına sandalye koyarak mağdurenin içeriye girmesini engellediğine ilişkin savunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sanığın mağdureyle hiç ilgisi olmadığı, aksine mağdurenin kendisiyle diyaloğa girmek amacında olduğunu ispatlamak amacıyla bu şekilde beyanda bulunduğunun değerlendirildiği, 2008 doğumlu mağdurenin sanığın kendisine yönelik eylemleri ayrıntılı şekilde yer ve zaman belirterek ayrıntılı anlatması, eylemlerin mağdurenin durumu önce Din Kültürü öğretmenine hemen akabinde de rehber öğretmeni tanık ......'a anlatmasıyla doğal şekilde ortaya çıkması, yaşı küçük mağdurenin akrabaları olan sanıkla aralarında husumet bulunmaması da dikkate alındığında sanığa suç atmasını gerektirecek dosyaya yansıyan bir sebebinin bulunmaması, sanığın mağdurenin beyanını kısmen doğrulayacak şekilde dans ettiklerini kabul ettiğine dair savunması, mağdurenin ifadesinde hazır bulunan bilirkişinin mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğini belirtmesi, toplum içinde kendisini daha zor durumda bırakacak böyle bir olayı, meydana gelmediği halde kız çocuğunun ifade etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın cinsel amaçla aynı gün içerisinde mağdureyi bir çok kez yatağa yatırıp bacağını mağdurenin üstüne atmak, mağdurenin özel bölgesini kendi özel bölgesine doğru çekerek kendi özel bölgesine sürtmek, mağdurenin pantolonunu çıkararak mağdurenin özel bölgesini emmek şeklinde eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, sanığın eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, sanık hakkında temel ceza belirlenirken pantolonunu çıkartma, cinsel organ emme, özel bölgesini mağdurun özel bölgesine sürtmek, kucağına oturtmak gibi gün içerisinde yoğun bir şekilde eylemde bulunduğu dikkate alınarak takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşıldığı, sanığın olay tarihinde on iki yaşından küçük bir çocuğa karşı cinsel istismarda bulunması karşısında hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmasını gerektirir olumlu bir kişilik özelliği veya davranışının olduğundan söz edilemeyeceğinin açık olduğu, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları, yargılama aşamasında da vasıtasızlık ilkesi gereği Mahkeme heyetince birebir dinlenen sanığın pişmanlığını gösterir bir davranışının bulunduğunun görülmemesi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin genel geçer herkese uygulanır bir kanun maddesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması, tam tersi özellikle bu tarz vahameti olan bir suçta uygulanabilmesi için gerekçe ortaya konulması gerektiği, bu maddede yapılan değişiklik ile de amacın bu şekilde belirlendiği, sanık hakkında anılan maddenin uygulanması gerektirir bir gerekçeninde bulunmadığı hususları dikkate alınarak sanık hakkında takdiri indirim uygulanmadığı belirtilerek mahkumiyet kararı verildiği ve bozma ilamına direnildiği anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE
Dairemizin 18.04.2022 tarihli ve 2021/23348 Esas, 2022/3576 Karar sayılı kararı ile; 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanması hususundaki kararların da gerekçeli olmasının zorunlu olduğu ve bu kapsamda kanun maddesinde yer alan bazı tabirlerin tekrarlanması şeklindeki açıklamanın kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe niteliği taşımadığı gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince bu hususta denetime elverişli gerekçe içerecek şekilde hüküm kurulması gerekirken adli sicil kaydı ve duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışı bulunmayan sanık hakkında yeterli olmayan yazılı gerekçeyle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi gerekçesiyle bozulduğu, bozma üzerine İlk Derece Mahkemesince direnme kararı verildiği, direnme kararının yerinde olmadığı görülmekle Daire kararının düzeltilmesine yer olmadığı anlaşılmış, Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 18.04.2022 tarihli ve 2021/23348 Esas, 2022/3576 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

19.09.2023 tarihinde karar verildi.