YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/5228 E.  ,  2023/3633 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

Sanık hakkında verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 21.04.2022 tarihli, 2022/20774 Esas sayılı iddianamesiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. İzmir 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.05.2022 tarihli, 2022/216 Esas, 2022/194 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 04.10.2022 tarihli, 2022/1501 Esas, 2022/1566 Karar sayılı kararı ile;"Katılan mağdurun 01/01/2005 doğumlu olup suç tarihi olan 2018 yılı ve sonrasında 15 yaşından küçük olduğu, sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 21/04/2022 tarih ve 2022/54356 soruşturma sayılı iddianamesi ile sanığın cinsel organını suç tarihinde 15 yaşından küçük mağdur çocuğun ağzına değdirdiği, mağduru yüzükoyun yere yatırarak cinsel organıyla sürtündüğü, başka bir çocuğa cinsel organını mağdura değdirmesi için talimat verdiği, mağdur çocuk ile banyoya girerek cinsel organını mağdur çocuğa değdirdiği iddiaları ile sanık hakkında TCK'nın 103/1-1. cümle, TCK'nın 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açıldığı, iddianamede organ sokma eyleminden bahsedilmediği halde, yargılama aşamasında TCK'nın 103/2. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında TCK'nın 103/2. maddesi uyarınca cezalandırılması yoluna gidildiği, İddianamede açıklanmayan ve davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı mahkemece suç duyurusunda bulunulup, bu konuda iddianame ile dava açılması sağlandıktan sonra bu dava dosyası ile birleştirilip karar verilmesi, dava açılması halinde ise mevcut iddianame çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği gözetilmeksizin, davaya konu edilmeyen eylemden dolayı yargılama yapılarak karar verilmesi suretiyle Anayasanın 90, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılamayı düzenleyen 6 ve 5271 sayılı CMK'nın 225 ve 289/1-h maddelerine aykırı davranılarak, savunma hakkının kısıtlanması" gerekçesiyle bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 31.10.2022 tarihli, 2022/49363 Esas sayılı birleştirme talepli iddianamesiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmış, İzmir 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2022 tarihli, 2022/467 Esas, 2022/440 Karar sayılı kararı ile dosyaların birleştirilmesine karar verilmiştir.

5. İzmir 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.11.2022 tarihli, 2022/445 Esas, 2022/460 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

6. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 30.01.2023 tarihli, 2023/125 Esas, 2023/122 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik yapılan istinaf başvusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) ve (e) bentlerinin uygulanması gerektiği, alt sınırdan kısmen uzaklaşılarak verilen cezanın denetime açık olacak şekilde gerekçelendirilmediği, üst sınırdan ceza verilmesi gerektiği, zincirleme suç hükümlerinin üst sınırdan uygulanması gerektiği, vekalet ücreti verilmesi gerektiği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği, aksi kanaatte olunduğu takdirde ise sanık hakkında lehe hükümlerin uygulanarak alt sınırdan ceza tayini, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilmesi ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Karaburun Sulh Ceza Hakimliğinin 2019/170 Değişik İş sayılı dosyasına istinaden sanığın konutunda yapılan aramada ele geçirilen dijital materyaller içerisinde değişik çocuklara ait 2.125 adet fotoğraf ve 183 adet video olduğu, bu fotoğraf ve videoları bulunan çocuklar arasında katılan mağdurun da bulunduğu, 06.01.2022 tarihli tespit tutanağında, mağdur çocuğun çıplak vaziyette olduğu ve elindeki havlu ile kurulandığı, video çekilen yerin ise sanığın evi olduğunun tespit edildiği, dosya içerisinde yer alan 17.03.2022 tarihli tutanak ile sanığın 2017-2018 eğitim öğretim yılı içerisinde İzmir İli Karaburun İlçesinde yer alan Karaburun Çok Programlı Anadolu Lisesi, Karaburun İlkokulu ve Karaburun Ortaokullarında ve çevresinde görevlendirildiğinin belirtildiği, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendinde belirtildiği şekilde sanık ile mağdur arasındaki münasebeti kolaylaştıran kamu görevi, eğitici, öğretici gibi bir görev verilmediğinin anlaşıldığı, sanığın mağdurun 7. ve 8. sınıfa gittiği dönemde müteaddit defalarca evine çağırdığı, burada katılan mağdurun ağzına cinsel organını soktuğu, beraber duşa girdikleri, çıplak vaziyette uzandığı sırada cinsel organını mağdurun kalçalarına sürttüğü, mağdurun çıplak vaziyetteki videosunu çektiği, bu hususların mağdurun beyanları ve 06.01.2022 tarihli video tespit tutanağından anlaşıldığı, mağdurun beyanlarının samimi olması, sanık ile aralarında bir husumet bulunmaması nedeniyle itibar edilebilir olduğu, sanığın savunmasının ise mağdurun beyanlarının somut deliller ile desteklenmesi karşısında suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılmakla, organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına, sanığın eyleminin yoğunluğu, suçun işleniş şekli, yer ve zaman, suç konusunun önemi ve sanığın kasta dayanan kusurunun ağırlığı dikkate alınarak asgari hadden uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesine, sanığın eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı mağdura karşı işlediği anlaşıldığından alt sınırdan uzaklaşılarak arttırılmasına, sanığın pişmanlık göstermeyen tutum ve davranışları, geçmişi, sosyal ilişkileri, aynı nevi çok sayıda dosyasının olması, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına karar verilmiştir.

2. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
1. Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak üst sınırdan ceza tayini, zincirleme suç hükümlerinin alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerektiği, somut olayda uygulanma olanağı bulunmayan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) ve (e) bentlerinden artırım yapılması gerektiği ve takdiri indirim maddesi uygulanmaksızın mahkumiyet hükmü kurulması gerektiğine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

2. 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alınarak katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 30.01.2023 tarihli, 2023/125 Esas, 2023/122 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 19. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.05.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.