YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/4925 E.  ,  2023/4830 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
KARAR : Direnme

Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.01.2023 tarihli ve 2022/637 Esas, 2023/18 Karar sayılı kararı ile Dairemizin, 01.11.2022 tarihli ve 2022/10833 Esas, 2022/9748 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesine, 7165 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesi ile eklenen, üçüncü fıkrası ve aynı maddenin dördüncü fıkrası uyarınca doğrudan temyiz yoluna tabi olduğu belirlenmekle;

Mağdure vekilinin temyiz istemi yönünden;
Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip anne ve babası olan ... ile ...'ın 18.11.2021 tarihli duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadıklarını beyan ettiği, bu itibarla 5271 sayılı Kanun'un 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca mağdure vekilinin kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla, aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanık hakkındaki hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yönünden;
Mahkemece verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin sürelerinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2021 tarihli ve 2021/448 Esas, 2021/477 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve aynı Kanun'un 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 16.02.2022 tarihli ve 2022/136 Esas, 2022/157 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin, 01.11.2022 tarihli ve 2022/10833 Esas, 2022/9748 Karar sayılı kararı ile yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları,savunma ile tüm dosya kapsamına göre olay günü sanığın, havuzdaki kaydıraktan kayarken bacaklarını mağdurenin beline sarıp elleri ile göğüslerini okşamak ve havuza düştükten sonra kalçasını sıkmak şeklindeki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınarak İlk Derece Mahkemesince hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.01.2023 tarihli ve 2022/637 Esas, 2023/18 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca direnilmesi ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve aynı Kanun'un 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Özetle, sanığın mağdureye kaydırakta kaydığı esnada istemeden çarptığına, eylemin bundan ibaret olduğuna, suç kastının bulunmadığına, mağdurenin ifadelerinin çelişkili olduğuna, tanık anlatımlarının mağdureyi doğrulamadığına, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, aksi kanaatin hasıl olması halinde ise direnme kararının hukuka aykırı olduğuna eylemin ani kısa süreli ve kesik gerçekleşmesi sebebiyle sarkıntılık boyutunda kaldığına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Özetle, sanık hakkında teşdiden ceza verilmesi gerektiğine, takdiri indirimlerin uygulanmaması gerektiğine ve katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti verilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi
Reddi gerektiğinden temyiz sebeplerine yer verilmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemesince direnme kararında '' 11.07.2021 tarihinde kmç ... XXXXX'nun kuzeni tanık ... ve arkadaşı ... ile birlikte havuza gittiği, havuzdan bulunan kaydıraktan kaymak için çıktıkları, kmç ... XXXXX'nun kuzeni ... ve arkadaşı ...' dan sonra yüzme havuzunda bulunan kaydıraktan kaydığı, sanık ... XXXXXXXX' ın ise kaydırakta görevli olan mahkememiz huzurunda beyanlarına başvurulan tanık ... XXXXX'ın kmç kaydıktan sonra kaydırağı kullanması yönünde ikazda bulunmasına rağmen ikaza uymayarak kmç'nin hemen arkasından kaydıraktan kaydığı, küçük ...'u kaydırağın ortasında yakaladığı, bacakları ile kmç'nin belini sardığı bu şekilde kaymaya devam ettikleri, sanığın elleri ile kmç'nin göğüslerini okşadığı, kaydıraktan havuza bu şekilde birlikte düştükleri, havuzda ayağa kalktıkları sırada ise sanığın kmç ...'un kalçalarını elleyip sıktığı, bu bağlamda sanığın olay tarihi itibariyle 15 yaşını ikmal etmemiş olan kmç'ye yönelik olarak cinsel saiklerle eylemlerde bulunduğu, nitekim sanığın kaydıraktan kayma sırasında bacaklarını küçük ...'un beline dolamak, elleri ile sarılıp göğüslerini okşamak, havuza düştüğünde kalçasını okşamak ve sıkmak şeklinde gerçekleşen eyleminin, basit temas ve dokunmak şeklinde gerçekleşebilecek sarkıntılık eylemini aştığı, eylemin kaydırak orta noktasından, havuza düşene kadar geçen süreç içerisinde bacakları ile beline sarılmak ve göğüslerini okşamak, havuza düştüğünde ise kalçasını okşamak ve sıkmak şeklinde gerçekleşten eyleminin TCK md 103/1-1. cümle ile belirlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu mahkememizce sabit görülmüştür.'' şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip anne ve babası olan ... ile ...'ın 18.11.2021 tarihli duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadıklarını beyan ettiği, bu itibarla 5271 sayılı Kanun'un 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca mağdure vekilinin kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla, aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği mağdure vekilinin sanık hakkındaki hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

B. Sanık Müdafii ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden
Mahkemenin direnme kararı, sanığın havuzdaki kaydıraktan kayarken bacaklarını mağdurenin beline sarıp elleri ile göğüslerini okşamak ve havuza düştükten sonra kalçasını sıkmak şeklindeki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetildiğinde, yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteminin İncelemesinde
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.01.2023 tarihli ve 2022/637 Esas, 2023/18 Karar sayılı kararına yönelik mağdure vekilinin temyiz isteğinin Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafii ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemlerinin İncelemesine Gelince
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle direnme kararı yerinde görülmediğinden Dairemizin 01.11.2022 tarihli ve 2022/10833 Esas, 2022/9748 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye uygun olarak, Üye Rıfat İnanç'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

06.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Mağdure ...’nun yüzme havuzunda bulunan kaydıraktan kaydığı sırada sanık ...’ın kaydırakta görevli tanık ...’ın madurenin kaydıraktan kaydıktan sonra kaydırağı kullanması yönünde ikazına uymayarak hemen arkasından kaydığı, mağdureyi kaydırağın ortasında yakaladığı, bacakları ile mağdurenin belini sardığı, elleri ile göğüslerini okşadığı, bu şekilde kayarak havuza beraber düştükten sonra eylemine devam ederek mağdurenin kalçasını sıktığı hususları sabit kabul edilen olayda, mağdurenin havuz kıyafetleri olduğu halde çıplak vücut üzerinde yapılan, cinsel bölgeleri hedef alarak mağdurenin vücudunun sanık tarafından hakimiyet altına alınması şeklinde gerçekleşen ve ani kesintili, kısa süreli sayılamayacak eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatiyle sayın çoğunluğun eylemin sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismar suçunu oluşturduğu yönündeki görüşüne iştirak etmemekle ilk derece mahkemesinin direnme kararının onanması gerektiğini düşünüyorum.