YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/4554 E.  ,  2023/5900 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/736 E., 2022/864 K.
SUÇ : Cinsel taciz
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet
TEMYİZ EDENLER : Sanık
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Geyve Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.05.2015 tarihli ve 2015/153 Esas, 2015/387 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında cinsel taciz ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 105 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile 123 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Kararın sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 29.06.2022 tarihli ve 2021/9092 Esas, 2022/6768 Karar sayılı kararı ile "... Sanık hakkında kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde; Sanık ...’un mağdurun telefon numarasını “bu orospu numarası istediğin gibi arayabilirsin, ben birlikte oldum” diyerek hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanık ...’a vermesi ve sanık ...’ın “...okulun önüne gel seninle öpüşürüz”, “...yunusla yaptıklarını biliyorum beni konuşturma” şeklinde mağdura cinsel içerikli mesajlar göndermesi şeklinde sübuta eren eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilerek kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurulması,
Sanık hakkında cinsel taciz suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince; Sanığın on dört yaşındaki mağdureye karşı gerçekleştirdiği cinsel taciz eylemiyle ilgili olarak; temel ceza belirlenirken olay tarihi itibariyle uygulanma imkanı bulunmayan 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nun 105/1- cümle 2 maddesine göre hüküm kurulması sonucunda fazla ceza tayini, " nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine Geyve Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.11.2022 tarihli ve 2022/736 Esas, 2022/864 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında cinsel taciz suçundan 5237 sayılı Kanunu’nun 105 inci maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesi uyarınca 12 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.03.2023 tarihli Tebliğnamesi ile onama istemli görüş bildirilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın Temyiz İsteği
Dosyada cezalandırmaya yeter delil bulunmadığına, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına ve gerekçe gösterilmeksizin hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme hükümlerinin uygulanmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkeme Kabulü;
"Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, mağdure ...'ın dayısı olan tanık ... ile sanık ...'in arkadaş oldukları, mağdurenin dayısı olan ...'ın yeğeni olan mağdureden telefonunu alıp, tam olarak tespit edilemeyen bir zamanda sanık ...'ye mesaj attığı, böylece ... ...'nin mağdureye ait telefon numarasını ele geçirdiği ve mağdure ile konuşmaya çalıştığı, sanık ...'nin mağdureden karşılık bulamaması üzerine diğer sanık olan ...'a mağdurenin telefonunu verdiği ve ...'a bu telefonunun bir hayat kadınına ait olduğunu ve istediği zaman arayabileceğini söylediği, bu sırada askerde olan sanık ... İleri'nin mağdureye ait 0551 ... numaralı telefona '' ... okulunun önüne gel, seninle öpüşürüz. '' diye cinsel içerikli mesaj attığı, yine 19/03/2014 tarihli mesaj tespit tutanağından anlaşıldığı üzere; 18/03/2014 tarihinde 21:06:18 saatinde '' merhaba'' aynı gün saat 21:11:06'da '' ... '' 21:40:10'da '' ... cevap ver '' 21:30:00'da '' sevda benle dalga geçme mesajlarıma cevap '' 21:32:00'da '' bak ... ile yaptıklarını biliyorum , beni konuşturma '' 21:39:19'da '' Pardon yalnış oldu iyi akşamlar '' şeklinde ısrarlı mesajlar gönderdiği yine aynı gün cevapsız aramasının olduğu, sanık ...'ın mağdureyi bir başkası sandığını ancak eylemlerini kabul ettiğini ve numarayı diğer sanık ...'tan aldığını savunarak ikrara dayalı savunmada bulunduğu, sanık ...'un her ne kadar inkara dayalı savunması bulunmuş ise de sanık ...'ın tüm aşamalardaki müşteki, mağdur ve tanık beyanları ile örtüşen savunması ve mağdureye atılan sms'de ...'un adının geçmesi nedeniyle sanık ...'un savunmasına kendini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu kabul edilerek itibar edilmemiştir. Yine sanık ...'ın kişide yanıldığına dair savunmasına eylemin şikayetçi olan herkese karşı işlenecek suçlardan olması nedeniyle itibar edilmemiş, sanık ...'un diğer sanık ...'ı bilinçli bir şekilde yönlendirmesi nedeniyle TCK'nın 38. maddesi gereği azmettiren sıfatıyla sorumluluğu bulunduğu kanaatine varılmış ve cezalandırılması cihetine gidilmiştir.

Sanık ...’un mağdurun telefon numarasını “bu orospu numarası istediğin gibi arayabilirsin, ben birlikte oldum” diyerek hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanık ...’a vermesi ve sanık ...’ın “...okulun önüne gel seninle öpüşürüz”, “...yunusla yaptıklarını biliyorum beni konuşturma” şeklinde mağdura cinsel içerikli mesajlar göndermesi şeklinde sübuta eren eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu oluşturduğu anlaşılmakla sanığın kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Sanık ...'nin üzerine atılı 5237 Sayılı TCK'nın 38/1 maddesi delaletiyle 5237 Sayılı TCK'nın 105/1 maddesinde (sanığın lehine olan 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişikten önceki haliyle) düzenlenen suçu işlediği sübut bulmuş olmakla, CMK'nın 223/5. maddesi gereğince mahkumiyetine, sanığın eylemine uyan suçun kanuni tanımında öngörülen cezada hapis cezası seçilmek suretiyle takdiren ve teşdiden olmak üzere alt sınırından bir miktar uzaklaşılarak cezalandırılmasına, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda bu suçu işlemesi nedeniyle cezası 5237 Sayılı TCK'nın 43. maddesi gereğince takdiren 1/4 oranında artırılmasına, sanık hakkında her ne kadar 5237 Sayılı TCK'nın 105/2-d cümlesi ile cezasında artırım talep edilmiş ise de, 6545 Sayılı Yasa ile söz konusu maddede değişiklik yapıldığı, bu değişikliğin sanığın aleyhine olduğu anlaşıldığından sanık hakkında 5237 Sayılı TCK'nın 105/2-d maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını göstermeyen davranışları göz önünde bulundurularak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işleyeceği hususunda mahkememizde kanaat oluşması, ayrıca hakkında daha önce HAGB kararı verilmiş olması nedenleriyle sanık hakkında 5271 Sayılı CMK'nın 231/5-6. maddesine göre sanık hakında verilen bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde göstermediği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde olumlu bir kanaatin oluşmaması nedeniyle sanık hakkında 5237 Sayılı TCK'nın 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanık hakkında hükmedilen hapis cezası kısa süreli olmadığından yasal şartları oluşmadığından 5237 Sayılı TCK'nın 50. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek bir kısım gerekçesi içerisinde olmak üzere aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçesiyle hüküm kurmuştur.

IV. GEREKÇE
Sanığın işlediği cinsel taciz suçunun suç tarihi itibariyle üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve Mahkemece mahkumiyet hükmü kurulması öncesinde 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas-2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 7188 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan "kovuşturma evresine geçilmiş" ibaresinin, aynı bentte yer alan "basit yargılama usulü" yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, bozma üzerine yargılama yapan Mahkemece esasen ceza miktarı itibarıyla sanığın lehine olan basit yargılama usulünün tatbiki suretiyle hüküm kurması gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuş, bozma sebebine göre Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak olunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Geyve Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.11.2022 tarihli ve 2022/736 Esas, 2022/864 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.10.2023 tarihinde karar verildi.