YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/3289 E.  ,  2023/2941 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 2021/5553 numaralı iddianame ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması talep edilmiştir.

2. Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.2021 tarihli ve 2021/490 Esas, 2019/554 Karar sayılı kararı ile sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri, 53 üncü maddesi uyarınca neticeten 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 23.02.2022 tarihli ve 2022/388 Esas, 2022/345 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 23.02.2022 tarihli ve 2022/388 Esas, 2022/345 Karar sayılı kararının sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 11.10.2022 tarihli ve 2022/10087 Esas, 2022/8908 Karar sayılı kararı ile "...kanun koyucunun aradığı anlamda gerekçe gösterilmeksizin sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 62/1. maddesinin tatbikine yer olmadığına hükmedilmesi" nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2022 tarihli ve 2022/578 Esas, 2022/547 Karar sayılı bozma üzerine verdiği kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri ile 53 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 62 nci maddesi yine uygulama dışı bırakılarak neticeten 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilerek dava dosyası, 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca doğrudan temyiz merciine gönderilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 01.03.2023 tarihli ve 9-2023/20696 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın mağdureye karşı atılı suçu işlediğine dair dosya kapsamında cezalandırılmasına yeterlı delil bulunmadığına ayrıca temel ceza tespit edilirken asgari hadden uzaklaşılarak şartları ve koşulları bulunmadığı halde üst hadden hapis cezası verilmesi ve yeterli gerekçe ortaya konulmadan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulama dışı bırakılmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Verilen cezanın alt sınırdan verilmesinin kanuni olmadığına ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi
Sanık hakkında atılı suçtan temel cezanın alt sınırdan verilmesinin kanuni olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda;
Mahkemece dava konusu olayın; "Sanığın olay günü mağdurenin kuzeni ... ...'ye 'dondurma vereceğim gel' dediği, ...'e camdan dondurma verdiği, mağdureye vermediği, bunun üzerine mağdurenin sanığın evinin kapısına tek başına gittiği, sanığın elinde dondurma ve oyuncak olduğu, mağdurenin kapıya gittiğinde elinden tutup içeri götürdüğü, yatağına yatırdığı, şortunu biraz indirdiği, bacağına ve bacağının üst bölgesine dokunduğu, mağdurenin sanığı iterek kaçtığı," şeklinde gerçekleştiği kabul edilmiş;
Yine Mahkemece "Sanığın ise üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği, mağdurenin kendi isteği ile eve dondurma almak için girdiğini, daha sonra korkup kaçtığını belirttiği, mağdurenin beyanlarında ise kapıya gittiğinde sanığın dondurmayı kendisine vermediğini, sanığın kendisini yatak odasına götürüp yatağa yatırdığını, şortunu açtığını, şortunu dizinin üstüne belinden dört parmak kadar aşağı indirdiğini, şortunun altında külodunun olduğunu, sanığın külodunu indirmediğini sadece şortunu indirdiğini, sanığın sadece bacaklarının üst kısmına dokunduğunu, daha sonra sanığı ittiğini, bağırdığını ve kapıya koştuğunu, sanığın kendisini yatağa yatırdığında kollarından tutmadığını, başka bir yerine de dokunmadığını, canının yanmadığını ifade ettiği, mağdurenin kapıdan içeri kendi rızası ile girdiğini belirttiği, mağdurenin aşamalarda istikrarlı beyanlarda bulunduğu, tanık ... ...'nin soruşturma aşamasında vermiş olduğu beyanlarda mağdurenin beyanlarını doğrular nitelikte olduğu, olay günü sokakta oynadıklarını, sanığın kendisine dondurma verdiğini, mağdure ...'i evin içerisine aldığını, mağdure ...'in evden ağlayarak çıktığını beyan ettiği, sanık ile mağdure arasında husumet bulunmadığı ve sanığa iftira atmasını gerektirecek bir durum bulunmadığı, sanığın mağdureyi dondurma verme bahanesi ise kapısına çağırdığı, daha sonra dondurmayı vermeyerek yatak odasına götürüp yatağa yatırdığı, üzerinde bulunan şortunu belinden dört parmak kadar aşağı indirip bacaklarının üst kısmına dokunduğu ancak mağdurenin külodunu indirmediği, bu sırada mağdurenin sanığı iterek evden koşarak kaçtığı, bu şekilde sanığın on iki yaşından küçük mağdureye yönelik fiziksel temas içeren eyleminin kısa, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, ancak sanığın dondurma verme bahanesi ile hile kullanarak mağdureyi evine çekmesi, mağdureyi evine çektikten sonra evin yatak odasına götürerek yatağına yatırması ve eylemini mağdurenin şortunu belinden dört parmak aşağı indirip bacaklarının üst kısmına dokunması şeklinde gerçekleştirmesinin sanığın kastının yoğunluğunu gösterdiği ve bu nedenle sanığın cezalandırılmasında teşdit uygulandığı, sanığın soruşturma aşamasında ve yargılama aşamasında pişmanlık göstermediği, suçu inkar ettiği, fiilden sonraki davranışlarının lehine takdiri indirim uygulanmasını gerektirmediği, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak takdiren sanık hakkında TCK'nın 62/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığı" şeklindeki gerekçesine binaen sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yukarıda "HUKUKİ SÜREÇ " başlığı altındaki 4 nolu kısımda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının somutlaştırılarak değerlendirilmesi gerektiği nazara alındığında, kanundaki bir kısım ibarelerin tekrarından ibaret olup, kanun koyucunun aradığı anlamda gerekçe gösterilmeksizin söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına karar verildiğinden bahisle İlk Derece Mahkemesince verilen ilk karara ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair 23.02.2022 günlü ilamın temyiz incelemesini gerçekleştiren Dairemizin 11.10.2022 tarihli kararıyla bozulmasının ardından dosyanın gönderildiği İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyulmasından sonra buna uygun şekilde sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının somutlaştırılarak değerlendirilmesi zorunlu iken bu konuda anılan şekilde bir tartışmada bulunulmayıp, ''Sanığın soruşturma aşamasında ve yargılama aşamasında pişmanlık göstermediği, suçu inkar ettiği, fiilden sonraki davranışlarının lehine takdiri indirim uygulanmasını gerektirmediği, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri'' şeklinde kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni olmayan yetersiz gerekçeyle söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi hususu hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma sebebine göre de Tebliğname'de onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçenin (2) numaralı bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2022 tarihli ve 2022/578 Esas, 2022/547 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.05.2023 tarihinde karar verildi.