YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/3093 E.  ,  2024/3637 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/285 E., 2022/529 K.

Mağdure vekilinin temyiz istemi yönünden; Mağdurenin bozma sonrası yapılan yargılama sırasında şikayetinden vazgeçtiğinin beyan etmesi karşısında, mağdure vekilinin temyiz hakkının bulunmadığı belirlenmiştir.
Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden; Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
1.Sanık hakkında aralarında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının bozma üzerine yapılan yargılaması sonucunda, Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.12.2022 tarihli ve 2022/285 Esas, 2022/529 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi ile atılı suçtan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Özetle mağdurenin beyanlarının samimi ve ayrıntılı olduğuna, raporlar ile dosya içeriğine göre sanığın cezalandırılması gerektiğine, kararın bozulması istemine ilişkindir.

III. GEREKÇE
A. Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
1. Mağdurenin bozma sonrası yapılan yargılama sırasında sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

2. Açıklanan gerekçeyle Tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

B.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı anlaşılmakla hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamış ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

IV. KARAR
A. Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle mağdure vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.12.2022 tarihli ve 2022/285 Esas, 2022/529 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Sayın Üyeler ... ve ...'ün karşı oyları ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Denizli 4.Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
25.04.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
Somut olayda sayın çoğunlukla aramızda "sanığın eyleminin TCK'nun 104/2 maddesi kapsamında re'sen takibi gereken reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu" hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Sayın çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık "CMK 135 maddesi uyarınca yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında sırasında, iletişimin denetlenmesine konu soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve CMK 135/8 maddesinde sayılan katalog suçlardan da olmayan ancak re'sen takibi gereken bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde bunun hukuki niteliği"nin ne olduğu hususuna ilişkindir.
CMK'nun "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135 maddesinin 1 nci fıkrasında; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenebileceği, kayda alınabileceği, ve sinyal bilgileri değerlendirilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Aynı maddenin 8 nci fıkrasında ise "(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:" denilmek suretiyle hangi suçlara ilişkin olarak bu tedbire başvurulabileceği sınırlı olarak sayılmıştır.
CMK'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138 nci maddesinde "(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmüne yer verilmiştir.
CMK'nun 138 nci maddesinin 2 nci fıkrasının mefhumu muhalifinden; CMK 135 maddesi kapsamında yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve 135 inci maddenin altıncı (sekizinci) fıkrasında sayılan suçlardan da olmayan bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, bu delilin yasak delil sayılacağı ve muhafaza altına alınamayacağı anlaşılmaktadır.
Somut olayda yargılama konusu eylemin TCK 104/2 maddesi kapsamında kalması, bu suçun da CMK'nun 135 nci maddesinin 8 nci fıkrasında sayılan katalog suçlardan olmaması, CMK'nun 138 nci maddesinin 2 nci fıkrasındaki açık düzenleme karşısında; CMK 135 maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında elde edilen ses kayıtlarının muhafaza altına alınamayacağı ve delil olarak kullanılamayacağı açıktır.
Bu tür delillerin yasak delil olması nedeniyle muhafaza altına alınamayacağı ve delil olarak kullanılamayacağı açık olmakla birlikte; bir suç ihbarı olarak kabul edilip edilemeyeceği üzerinde ayrıca durulmalıdır.
CMK'nun "İhbar ve şikâyet" başlıklı 158 nci maddesinde "(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir." hükmüne, aynı maddenin 5 nci fıkrasında ise "(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir." hükmüne,
CMK'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160 ncı maddesinde ise "(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar." hükmüne yer verilmiştir.
CMK'nun 158 nci maddesi ile 160 ncı maddesi birlikte değerlendirildiğinde yasanın ihbar için herhangi bir şekil şartı öngörmediği, re'sen soruşturma ve kovuşturmaya tabi bir suçun işlendiğini herhangi bir şekilde öğrenen (isimsiz bir telefon veya mektupla ihbar, yolda iki kişinin arasındaki konuşmayı tesadüfen duyma vb) C.Savcısının derhal soruşturma işlemlerine başlayabileceği anlaşılmaktadır.
TCK'nun "Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi" başlıklı 279 ncu maddesinde ise "(1) Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda sayılan yasa hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; CMK 135 maddesi uyarınca uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, tedbiri uygulayan kamu görevlisi, iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamında kalmayan ve re'sen soruşturmaya tabi bir suçun işlendiğini öğrenmesi halinde derhal ilgili C.Savcısını bilgilendirecek, C.Savcısı tarafından CMK'nun 138/2 maddesi kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda, tesadüfen elde edilen bu delilin CMK'nun 135/8 maddesinde sayılan katalog suçlardan birine ilişkin olduğunu belirlemesi halinde bu delil (ses kaydı) muhafaza altına alınacak ve soruşturma işlemlerine başlanacaktır.
Ancak C.Savcısı tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda; elde edilen delilin iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamında kalmayan ve re'sen soruşturmaya tabi olup CMK'nun 135/8 maddesinde sayılan katalog suçlardan da olmayan bir başka suçun işlendiğine işaret etmesi halinde, ise delil (ses kaydı) CMK 138/2 maddesi kapsamında yasak delil niteliğinde olduğundan imha edilecek fakat C.Savcısı re'sen soruşturmaya tabi bir suçun işlendiğini öğrenmiş olmakla soruşturma işlemlerine başlayabilecektir. Yürüttüğü soruşturma sırasında yasak delili herhangi bir şekilde kullanamayacak, hukuka uygun başka delillerle ihbarın doğru olduğuna dair delil elde etmesi halinde kamu davası açabilecektir.
Sayın çoğunluğun somut olayda yargılama konusu suç yönünden hukuka aykırı olan ve bu nedenle de delil olarak sayılamayacağı açık iletişimin tespitinin, C.Savcısı tarafından ihbar olarak dahi kabul edilemeyeceğine ilişkin yaklaşımında isabet bulunmamaktadır.
Hukuka aykırı olan dinleme kaydı kullanılarak elde edilen sanık savunmasının aldatma/manipülasyon sonucu elde edilen savunma niteliğinde olması nedeniyle CMK'nun 148 nci maddesi karşısında hukuki değer taşıdığı kabul edilemez ise de; iddianın hukuka uygun başka delillerle kanıtlanması halinde pek tabi sanığın mahkumiyetine karar verilebilecektir.
Somut olayda mağdurun aşamalardaki beyanları doktor raporu içerikleri diğer hukuka uygun deliller ışığında sanığın mahkumiyeti gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.