YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/1941 E.  ,  2023/3220 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismar, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunu esastan reddi kararı

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden
İlk Derece Mahkemesince katılan mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat kararı ile bu karar hakkında istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca hükmün temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.
Sanık müdafiinin temyiz istemleri yönünden
Sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde usulüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı temyiz sebebi içermeyen dilekçeler ile temyiz istemlerinde bulunduğu belirlenmiştir.

Katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yönünden
İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci
fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/269 numaralı iddianamesiyle sanığın mağdureye yönelik eylemleri nedeniyle çocuğun cinsel istismarı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.11.2021 tarihli ve 2021/95 Esas, 2021/338 Karar sayılı kararı ile sanığın katılan mağdureye yönelik
a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkraları ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesi ve 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,
b) Nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci, üçüncü fıkrasının (c) bendi ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesi ve 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,
c) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince beraatine, karar verilmiştir.

3. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 18.05.2022 tarihli ve 2022/597 Esas, 2022/1108 Karar sayılı kararı ile;
a) Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık ve müdafii, katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanunu’nun 44 üncü maddesi delaletiyle, 6545 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkraları ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesi, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,
b) Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine,
Karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 31.01.2023 tarihli ve 9-2022/95523 sayılı, onama ve bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi
Özetle, olayda fikri içtima hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine, mağdurenin on dört - on sekiz yaş arasındayken yaşadığı eylemler sebebiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun oluştuğuna, mağdurenin on sekiz - yirmi sekiz yaş arasındayken yaşadığı eylemler sebebiyle nitelikli cinsel saldırı suçunun oluştuğuna, sanık hakkında ayrı ayrı cezaların hükmolunması gerektiğine, sanığın on dört yıl boyunca süren eylemlerinin tek eylem olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğuna ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Özetle sanık aleyhine Bakanlık lehine vekalet ücreti verilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemleri
Hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince; ''İddia, savunma, ATK raporu, sanığın soruşturma aşamasında müdafi huzurunda Cumhuriyet Savcısında ikrar içeren beyanı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 04.06.2021 tarihli raporuna göre katılanın 2006 - 28.12.2020 tarihleri arasında mağduru bulunduğu tüm eylemlerden kaynaklı olarak ruh sağlığının bozulduğu oy birliği ile tespit ve kabul edilmiştir. Sanığın, öz kızı olan katılan mağdureye 2006 yılından itibaren cinsel istismar ve cinsel saldırılarda bulunduğu iddia edilen olayda; Katılan mağdurenin 28.12.2020 tarihli ilk ifadesine göre babasının kendini ilk kez soymak, öpmek, ellemek suretiyle istismar ettiği tarihin Haziran 2006 olduğu, bu tarih itibari ile katılanın 13 yıl 10 ay yaşında olduğu (15 yaşından küçük olduğu); bu aşamada rızasından söz edilemeyeceği gibi dosya kapsamındaki beyanlardan da anlaşılacağı üzere sanık babanın şiddete eğimli olduğu, zaman zaman katılan ile diğer aile üyelerine şiddet uyguladığı, şiddete eğilimli otoriter yapısı sayesinde aile bireyleri üzerinde hakimiyet kurduğu, sanığın katılan daha 13 yaşında iken de bu otoriter yapısından faydalanarak ve (babasına iftira atmasını gerektirir bir delilin bulunmadığı anlaşılan olayda) katılanın aşamalarda istikrar gösteren anlatımlarına göre kendisini ölümle tehdit edip korkutarak ve de 'yaptığım şey de bir şey yok, seninle bir arkadaş gibi bu konuyu yaşadık' demek sureti ile de 13 yaşındaki kızını ikna ederek (eylemin niteliği ve tarafları dikkate alındığında yaş ve sosyal konumu itibari ile ikna olmaya mecbur bırakarak) istismar ettiği, korku ile otoritenin hakimiyeti altına giren katılanın 15 yaşını doldurana denk babasının istismar eylemlerine maruz kalmaya devam ettiği, dosya kapsamına göre sanık babanın katılan kızına karşı 15 yaşını doldurana kadar gerçekleştirdiği zincirleme şekilde istismar eylemlerinin sabit olduğu, katılanın 06.08.2007 tarihinde 15 yaşını ikmal ettiği, katılanın 15-18 yaş dönemini kapsayan 06.08.2007 ile 06.08.2010 tarihleri arasında da yasa gereği halen çocuk kabul edilen katılana karşı sanığın cinsel istismar eylemlerine devam ettiği, fakat bu kez istismarlarını organ sokma şeklinde gerçekleştirdiği hususu katılanın aşamalardaki istikrar gösteren anlatımları, tanık anlatımları ve iftira atmayı gerektirir bir durumun dosya kapsamında mevcut olmaması nedeni ile sabit olduğu anlaşılmıştır. Buradan hareket ile somut olayda katılanın rızası hususunun incelenmesi gerekmektedir: Katılanın 15-18 yaş döneminde cinsel ilişkiye rızasının olup olmamasının suçun niteliğini belirlemediği önemli olduğu, buna göre cinsel ilişkinin bu dönemde katılanın rızası ile gerçekleştiği durumlarda, şikayetin varlığı, eylemi 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesi kapsamına alırken rızanın yok olduğu durumda eylem aynı Kanun'un 103 üncü maddesi kapsamında kalacaktır. Başlangıçta da açıklandığı üzere sanık baba dosya kapsamından anlaşılan baskıcı, şiddete eğilimli olması nedeni ile ailesi ve kızı üzerinde de egemenlik kurmuş, zaman zaman ilişkiye direnen katılanın boğazını sıkmak, ölümle tehdit etmek, eli ile ya da hortumla (silahla) dövmek ve nihayetinde de şiddet içeren bu tavır ve davranışları ile katılanı ikna ederek fiziksel ve psikolojik direncini kırıp kendisi ile cinsel ilişkiye girmeye razı etmiştir. On beş yaş ve sonrasında benzer bir olayla karşılaşan herhangi bir kişinin bağırmak, kaçmak, anlatmak, şikayet etmek şeklinde davranmasının hayatın olağan akışına uygun olacağını, somut olayda ise bu şekilde davranmayan katılanın cinsel ilişkiye rızasının olduğunu kabul eden görüşün hayatın olağan akışı denen genel objektif kriterlere dayandığı fakat somut olay itibari ile tarafların sıfatı eylemin niteliği, sosyal konumları yani subjektif durumları dikkate alınmaksızın yapılan rızanın varlığına yönelik tespitin gerçeği yansıtmayacağı ve esasen de babanın kızı ile cinsel ilişkiye girmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı kızının rızası ile de bu ilişkinin gerçekleşmesinin zaten hayatın olağan akışına uygun olmadığı, genel yaşam tecrübesine aykırı olduğu, Buna göre; somut olayda, ortada olağan değil olağan üstü bir durum vardır ve olağan üstü durumlar olağan etki tepki tespiti ile değil olağanüstü çözümleri gerektirir etki tepti irdelemeleri ile açığa kavuşturulur. Buradan hareket ile on üç yaşından beri babasının tehditleri, dövmeleri ve nihayetinde cinsel istismarları altında kalarak babası ile cinsel ilişkiye giren mağdurun bu eylemlere sessiz kalarak katılmasının 'görünüşte rıza' olduğu, esasen görünüşte var olan rızanın ardında yatan baskı ve korkudan bağımsız olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ardında yatan baskı/korkunun zaten mağdurun iradesini bozduğu bu sebeple de yasanın aradığı anlamda gerçek bir rızadan zaten söz edilemeyeceği, Açıklanan nedenlerle 15-18 yaş döneminde mağdurun önceki yıllardan gelen maddi ve manevi cebirin halen etkisi altında olduğunun kabulünün gerektiği, ayrıca ilişkiye karşı çıktığı durumlarda katılanın 'hortumla dövülmesinin de eylemin silahla gerçekleştirildiğinin' kabulünü gerektirdiği, bu şekilde sanığın katılanın 15-18 yaş dönemi içerisinde iken zincirleme şekilde organ sokmak suretiyle cinsel yönden istismar ettiğinin sabit olduğu anlaşılmış, böylece sanığın katılana karşı 13 yaşından itibaren 18 yaşını doldurana kadar tehdit, cebir ve silahla birden çok kez zincirleme şekilde organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu anlaşılmış, sanığın bu zaman dilimindeki eylemleri zincirleme şekilde Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu olarak kabul edilmiştir. Yine sanığın katılana karşı 18 yaşını doldurduktan sonra da katılan ile cinsel ilişkiye girdiği katılanın anlatımı, sanığın ikrarı ve tüm dosya kapsamı ile sabit olmuştur: Katılan olayların bu dönemine ilişkin anlatımlarından hem sevdiğinden hem de evden kaçmak istediğinden dolayı, sonradan evlendiği kişi ile kaçtıklarını, evlendikten sonra da önceden gelen korku ve baskının etkisinin yanın da sanık babanın 'ilişkiye girmemesi durumunda, eşine söylemek, eşini öldürmek' gibi şantaj içerikli söz ve tehditlerine maruz kaldığı, yalnızken evine gelip kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini, korku ve şantajdan dolayı birşey yapamadığını, son olarak da eşi ile birlikte babasının evinde ve babasının izin vermemesi nedeni ile eşinden ayrı odada yatarken gece babasının gelerek kendisi ile ilişkiye girdiğini, sabah olduğunda olayı annesine anlattığını, şikayetçi olduğu sırada artık bu olaylardan kurtulmak istediğini beyan etmiştir. Sanık baba, kızının evlenmesinden sonra da ilişkiye girdiklerini fakat bunun rıza ile olduğunu beyan etmiştir. Yukarıda katılanın 15-18 yaş döneminde rızanın neden olmadığına yönelik yapılan tüm açıklamalar, somut olayda katılanın 18 yaş dönemi için de aynen geçerli, gerekli ve rızanın olmadığını tespit etmek açısından yeterli kabul edilmiştir. Türk Ceza Kanununda çocuğun cinsel istismarı ve cinsel saldırı suçları ayrı ayrı maddelerde bağımsız suçlar olarak düzenlendiği ve ayrı suçlar olduğu, sanığın eylemlerinin bu iki suçun oluşumuna ayrı ayrı vücut verdiği..," şeklindeki gerekçe ve yine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından ise aynı ev ortamında cinsel eylemlerle sınırlı şekilde hürriyetin kısıtlanmasının anılan suçu oluşturmadığından bahisle hükümler kurulduğu belirlenmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak yapılan yargılamada, olayın İlk Derece Mahkemesindeki gerekçelerle sübut bulduğu kabul edilerek katılanın 2006 - 28.12.2020 tarihleri arasında yaşadığı eylemler açısından sürekliliğin devam ettiği nazara alınıp İlk Derece Mahkemesinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümleri kaldırılarak 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı uyarınca en ağır cezayı gerektiren zincirleme şekilde "çocuğun nitelikli cinsel istismarı" suçundan hüküm kurulduğu ve uygulamanın buna göre yapıldığı kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün ise usul ve kanuna uygun bulunarak istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik sanık müdafiinin temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer verilen ''on yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar"ının temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir. Anılan nedenle Tebliğname'de onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

C. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Somut olayda sanık ...’in, öz kızı olan mağdureye karşı, 14 yaşından 28 yaşına kadar vücuda organ sokmak suretiyle zincirleme olarak cinsel istismarda ve cinsel saldırıda bulunduğu, 5237 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesinde düzenlenen fikri ictima kuralları uyarınca en ağır cezayı gerektiren “çocuğun nitelikli cinsel istismarı” uyarınca uygulama yapılması gerektiği gerekçesi ile sanığın aynı Kanun'un 44 üncü maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi ve 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
5237 sayılı Kanun’un fikri ictima başlıklı 44 üncü maddesinde ''İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır'' hükmüne yer verilmiştir. Düzenleme uyarınca fikri içtimanın söz konusu olabilmesi için;
1. Bir fiil olması
2. Bu bir fiil ile kanunun birden fazla farklı hükmü ihlal edilmesi
3. Bu birden fazla farklı suçlardan en ağırından cezai sorumluluk yoluna gidilmesi koşullarının bir arada bulunması gerekir.
Maddedeki düzenlemeden açıkça anlaşıldığı üzere fikri içtima müessesesinin uygulanabilmesi için ön koşul “fiilin tekliği” prensibidir. Her ne kadar somut olayda sanık, eylemleri ile birden fazla kanun hükmünü (5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 102 nci maddesinin ikinci fıkrasını) ihlal etmekte ise de, birden fazla fiilin söz konusu olması karşısında 5237 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı açıktır.
Dairemizin yerleşik uygulamasında kabul edildiği üzere; aynı suç işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdureye karşı değişik zaman dilimlerinde “cocuğun cinsel istismarı” (5237 sayılı Kanun’un 103), “cinsel saldırı” (5237 sayılı Kanun’un 102) ve “reşit olmayanla cinsel ilişki” (5237 sayılı Kanun’un 104) suçlarının işlenmesi halinde; her ne kadar söz konusu maddelerde düzenlenen suçlardan biri diğerinin daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hali değil ise de; failin kastı, sözü edilen maddelere konu eylemlerle ilişkisi, belirtilen normlarla korunan hukuki yararın tekliği göz önüne alınarak “zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı” suçundan uygulama yapılması, diğer normlara ilişkin ihlallerin 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca artırım oranı belirlenirken nazara alınması gerektiği gözetildiğinde Bölge Adliye Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesine dayanan gerekçesinde hukuka aykırılık bulunduğundan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemleri ile Katılan Mağdure Vekilinin Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Karşı Temyiz İsteminin İncelemesinde
Gerekçenin (A) ve (B) bölümlerinde açıklanan nedenlerle sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin vaki temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğnameye aykırı olarak oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İsitismarı Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesine Gelince
Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenlerle katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 18.05.2022 tarihli ve 2022/597 Esas, 2022/1108 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdîren Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.05.2023 tarihinde karar verildi.