YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/1804 E.  ,  2023/3234 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, müstehcenlik
HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.09.2022 tarihli ve 2022/199 Esas, 2022/316 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (d) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, ve 62 nci maddesinin yedinci fıkrası ile 53 üncü madde uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, müstehcenlik suçundan, 5237 sayılı Kanunu’nun 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü madde uyarınca 7 yıl 6 ay hapis ve 37 gün karşılığı 740 TL adli para cezası, hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 22.11.2022 tarihli ve 2022/1834 Esas, 2022/1896 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 29.01.2023 tarihli ve 9-2023/4948 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz Talebi
Dosyanın yeterince incelenmediği, suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşmediği, mağdurun beyanlarının çelişkili olduğu, gerekçesiz olarak alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm tesis edildiği, kabul anlamına gelmemekle birlikte eylemin zincirleme şekilde gerçekleşmediği, sanığın mağdura karşı koruma yükümlülüğünün bulunmadığı ve takdiri indirimin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu, açıklanan nedenlerle hükümlerin bozulması istemine yöneliktir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Talebi
Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulması istemine yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Katılan mağdurun olay tarihinde ortaokul öğrencisi olduğu, sanığın ise polislik görevini yaparken mağdurun ortaokulunda Güvenlik Eğitim Koordinasyon Görevlisi olarak görevlendirildiği, sanığın bu okulda mağdur ve arkadaşlarına futbol antrenörlüğü yaptığı ve sanıkla mağdurun bu şekilde tanıştıkları, ara sıra arkadaşlarıyla sanığın evine gittikleri, sanığın evinde erkek ortamında cinsel muhabbetlerin olduğunu, sanığın da bazen bu muhabbetlere katıldığını, sanığın evinde yapılan arama sonucunda ele geçirilen dijital metaryallerden elde edilen cinsel içerikli fotoğraflar mağdura gösterildiğinde fotoğraflarda sanığın cinsel organını yalayan şahsın kendisi olduğunu, yine mağdura arka özel bölgeden cinsel birleşim olan fotoğraf gösterildiğinde ise bu fotoğraftaki kişinin kendi olabileceğini ancak emin olmadığını bir keresinde sanık ... ***'in kendi arka özel bölgesine cinsel organını soktuğunu beyan ettiği, fotoğrafların incelenmesinde sanığın, mağdurun penisini tuttuğu fotoğrafların da olduğunun görüldüğü, sanığın mahkemede 08.09.2022 tarihli beyanında atılı suçlamaları kabul ettiği anlaşılmakla sanık hakkında zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve zincirleme şekilde müstehcenlik suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
1. Müstehcenlik Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Açısından
İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Açısından
a) Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak; somut olayda 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinin uygulama olanağı bulunmadığı halde tatbiki suretiyle fazla ceza tayini karşısında, istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

b) Bozma gerekçesine göre Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak olunmamıştır.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz istemi açısından ise, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'nın kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR
A. Müstehcenlik Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 22.11.2022 tarihli ve 2022/1834 Esas, 2022/1896 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 22.11.2022 tarihli ve 2022/1834 Esas, 2022/1896 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus sanık hakkında müstehcenlik suçundan TCK'nın 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.
Müstehcenlik suçu TCK'nın Yedinci Bölümünde Genel Ahlaka Karşı Suçlar bölümünde düzenlenmiş olup bu suçun genel olarak asıl mağduru toplumdur.
TCK'nın 226/3. maddesinin 1. cümlesi "Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. " şeklinde düzenlenmiş olup bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı gözardı edilemez. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Sanığın mağdurun müstehcen görüntülerini ürünlerin üretiminde kullandığı ve fiilin temadi ettiği, temadinin sanığın evinde yapılan aramada görüntülerin ele geçmesi ile bittiği ve tek bir suçu oluşturduğu ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma yeri bulunmadığı, mağdurun görüntülerini kaydettiği üzerine atılı mağdur çocuğa yönelik müstehcenlik suçunu birden fazla kere işlediği yönündeki mahkeme gerekçesinin yetersiz olduğu, müstehcenlik suçu yönünden kararın bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.