YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/1780 E.  ,  2023/5181 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/1484 E., 2022/1630 K.
SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı
KARAR : Direnme
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 30.11.2022 tarihli ve 2022/1484 Esas, 2022/1630 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 07.07.2022 tarihli ve 2021/23662 Esas, 2022/7582 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Dairemize gönderildiği belirlenmekle;

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesinden, oy çokluğuyla verilen 23.11.2020 tarihli ve 2019/468 Esas, 2020/265 Karar sayılı karar ile sanık hakkında katılan mağdure ...'ye yönelik cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin birinci fıkrası, 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; katılan mağdure ...'ya yönelik aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 26.05.2021 tarihli ve 2021/463 Esas, 2021/704 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekili, katılan mağdureler vekili, sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında katılan mağdurelere yönelik ayrı ayrı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istsismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii, katılan mağdureler vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.07.2022 tarihli ve 2021/23662 Esas, 2022/7582 Karar sayılı kararı ile olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurelerin aşamalardaki kendi içinde ve birbiriyle çelişkiler arz eden ifadeleri, katılan anne ...’nin mağdure beyanları ile çelişen anlatımları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 30.11.2022 tarihli ve 2022/1484 Esas, 2022/1630 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile sanık hakkında katılan mağdurelere yönelik ayrı ayrı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istsismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığın üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, takdiri indirim uygulanmasının haksız ve hukuka aykırı olduğuna, katılan kurum lehine vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdureler Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığın katılan mağdurelere yönelik eylemlerinin sarkıntılık boyutunu aştığına, sanık hakkında en üst sınırdan ve takdiri indirim nedenleri uygulanmadan ceza verilmesi gerekirken sanık lehine hükümlerin uygulanmasının açıkça hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

C. Sanık müdafiinin Temyiz İstemi
Olayın geç intikal ettiğine, katılan mağdurelerin beyanlarının çelişkili olduğuna, sanık aleyhine somut delil bulunmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin göz ardı edildiğine, temel cezaların ve zincirleme suç hükümlerine göre yapılan artırımların gerekçesiz olarak teşdiden belirlendiğine, direnme kararının yerinde olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Bölge Adliye Mahkemesince ''Yapılan yargılama neticesinde dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde ;
Sanığın mağdurlar ..., ..., ... ve ... ...'in öz babası, katılan ...'nin resmi nikahlı eşi olduğu, 14/09/2019 tarihinde sanığın katılan ...'yi banyoda tabure ile darp edip, hakarette bulunması sonrasında katılan ...'nin emniyeti arayarak darp nedeniyle ihbar ve şikayette bulunduğu, sonrasında da aynı gün alınan kolluk beyanlarında çocuklarına yönelik olarak da sanığın cinsel istismarda bulunduğunu belirterek olayları adli makamlara intikal ettirdiği , katılan ... ve diğer katılan mağdurların da sanık hakkında kendilerini de darp ettiği,hakarette bulunduğu,12-13 yaşlarından itibaren kıyafetleri üzerinden özel bölgelerine sanığın dokunduğu, sanığın üzerinde külot olduğu halde kendilerine masaj yaptırırken göğüs, kalça, bacak ve vajinal bölgelerine dokunduğunu, sanıktan korktukları için daha önce bu konuda şikayette bulunamadıklarını ifade ettikleri, cep telefonundan porno filmler izlediği şeklinde benzer beyanlarda bulunmaları ile ortaya çıkan olayda;
Sanık ...'un 14/09/2019 tarihinde resmi nikahlı eşi katılan ...'yi banyoda tabure ile BTM ile giderilir şekilde darp ettiği, katılan ... ve katılan mağdur ...'ya karşı, 2014 yılı sonlarına doğru başlayan ve 2019 yılında şikayet tarihine kadar devam eden eylemleriyle sanığın üzerinde sadece külot olduğu halde bacaklarına, sırtına ve ayaklarına masaj yaptırdığı esnada ve başka zamanlarda yaşı küçük mağdur ...'nın ve bir kısım eylemler tarihi itibariyle yaşı küçük olan mağdur ...'nin kıyafetleri üzerinden eliyle, koluyla, dirseğiyle özel bölgelerine (göğüs,kalça,vajina) ani, kesik ve kısa süreli dokunduğu anlaşılmış, Dairemizce olayın bu şekilde gerçekleştiği kabul edilmiştir.
Katılan mağdurların özü itibariyle benzer aşamalarda değişmeyen beyanları, geç intikal sebebi olarak sanıktan korktukları için daha önce bu konuda şikayette bulunamadıklarını ifade etmeleri, katılan mağdurlar ve katılanlar hakkında düzenlenen adli raporlarda basit nitelikte yaralama bulgularının tespit edilmesi, sanığa ait cep telefonununda yapılan incelemede " çocuk porno, kendi annesi ile porno, liseli porno, kız kardeş porno " gibi sitelere giriş yaptığının tespit edilmesi, sanığın savunmasında cep telefonundan pornografik sitelere giriş yapıp video izlediğini, eşine tokat attığını, katılan mağdurlara da tokat atma şeklinde vurmuşluğu olduğunu, "hayvan, eşek" şeklinde hakaret ettiğini, sırtına masaj yaptırdığını kabul etmekle birlikte katılan ... ve katılan mağdur ...'ya herhangi bir cinsel eylemde bulunmadığını, evde atlet ve uzun şort giydiğini belirterek kaçamak anlatımda bulunmuş ise de, sanığın inkara yönelik savunmasının suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşıldığından dairemizce sanığın çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.
Dairemizce kabul olunan bu oluş çerçevesinde istinaf başvurularının incelenmesine gelince;
Mağdurların aşamalardaki beyanları nazara alınarak eylemlerin başladığı tarihin tam olarak tespiti konusunda oluşan şüphenin sanık lehine yorumlası cihetine gidilerek eylemlerin mağdurelerin 12 yaşını ikmal etmelerinden sonra başladığı kabul edilmiş, sanığın 2014 yılının sonları ile 2019 yılı arasında kalan zaman dilimi içinde 12 yaşını ikmal etmiş olan öz kızları katılan mağdurlar ...'ye ve ...'ya karşı farklı tarihlerde birden fazla kez olmak üzere mağdurların kıyafetleri üzerinden eliyle, koluyla, dirseğiyle özel bölgelerine (göğüs, kalça, vajina) dokunmak suretiyle cinsel istismar eyleminde bulunduğu anlaşılmış, bu itibarla sair istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığın üzerinde külot olduğu halde bacaklarına, sırtına ve ayaklarına masaj yaptırdığı esnada ve başkaca zamanlarda yaşı küçük mağdur ...'nın ve bir kısım eylemler tarihi itibariyle yaşı küçük olan mağdur ...'nin kıyafetleri üzerinden eliyle, koluyla, dirseğiyle özel bölgelerine (göğüs, kalça, vajina) ani, kesik ve kısa süreli dokunmaktan ibaret eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek mağdur ... yönünden basit cinsel saldırı suçundan, mağdur ... yönünden ise çocuğun basit cinsel istismarı suçundan yazılı şekilde hükümler kurulması ve atılı suçları velayet hak ve yetkisini kötüye kullanarak işlediği nazara alınarak sanık hakkında TCK'nın 53/5. Maddesinin uygulanmaması hukuka aykırı bulunduğundan, istinaf başvuruları bu itibarla yerinde görülerek, ilk derece mahkemesi hükümlerinin ayrı ayrı kaldırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın mağdurlara yönelik olarak sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu ayrı ayrı işlediği anlaşıldığından, sanığın eylemine uyan TCK'nın 103/1. Maddesi 2. cümle uyarınca, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, sanığın amaç ve saiki, kasta dayalı kusurunun yoğunluğu nazara alınarak TCK'nın 61. maddesi dikkate alınarak TCK'nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza belirlenerek, suçunu öz kızlarına karşı değişik zamanlarda birden fazla kez işlediğinden TCK'nın 103/3-c ve TCK'nın 43/1 maddesi gereğince cezasından artırım yapılarak hükmolunan süreli hapis cezasının sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak TCK'nın 62/1 maddesi gereğince cezasından takdiren indirim yapılmıştır.
Dairemizin bozma öncesi hükmüne konu bu kabul ve değerlendirmesi ile gerekçesi doğrultusunda, Dairemizin 26.05.2021 tarih, 2021/463 esas ve 2021/704 karar sayılı ilamının usul ve kanuna uygun olduğu kanaatine ulaşılmakla, bozma ilamına direnilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerektiği sonuç ve vicdani kanaatine ulaşılmıştır.'' şeklindeki gerekçeyle hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
Mahkemenin direnme kararı; Dairemizin ilk bozma ilamında belirtildiği üzere, olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurelerin aşamalardaki kendi içinde ve birbiriyle çelişkiler arz eden ifadeleri, katılan anne ...’nin mağdure beyanları ile çelişen anlatımları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.07.2022 tarihli ve 2021/23662 Esas, 2022/7582 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

14.09.2023 tarihinde karar verildi.