YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/14078 E.  ,  2024/1246 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/2187 E., 2022/2590 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 14.06.2023 tarihli ve 2023/3951 Esas, 2023/4240 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.12.2023 tarihli ve KD - 2023/23567 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, sanığın atılı suçu işlediğine dair tıbbi bir delilin ve görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmadığı, olayın tek delilinin suçun mağduru olan ... 'in anlatımlarının olduğu, mağdurun resmi makamlar önündeki oluşa ilişkin anlatımlarının kendi içinde çelişkili olduğu, keza dayısı ve anneannesi olan tanıklar ile annesi olan katılana anlattığı oluş şeklinin de resmi makamlar önündeki anlatımlarına uymadığı, mağdurun anlatımlarından sanığın parmağıyla mı yoksa cinsel organı ile mi eylemi gerçekleştirdiğinin anlaşılamadığı, bazen görmüş gibi, bazen kanaate dayalıymış gibi anlatımlarda bulunduğu, bazen de sanığın kendi cinsel organı ile eylemde bulunduğu imasını taşıyan anlatımlarda bulunduğu, tanıklar ve katılanların olayları intikale götüren sürece ilişkin beyanlarının da kendi içlerinde çelişkiler barındırdığı gözetildiğinde, mağdurun aşamalarda değişen ve çelişen anlatımlarına itibar edilmek suretiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf istemlerinin kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu nedenle bozulması gerektiğine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 14.06.2023 tarihli ve 2023/3951 Esas, 2023/4240 Karar sayılı onama kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR
1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ, üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 14.06.2023 tarihli ve 2023/3951 Esas, 2023/4240 Karar sayılı onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.02.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Sanığın üvey oğlu olan mağdura karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 103/2-son, 103/3-c, 43, 62, 61/7 maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı olayda sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf suçun sübuta erip ermediği noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği gibi Ceza Muhakemesinde mahkumiyet kararı verebilmek için sanığın üzerine atılı eylemi gerçekleştirdiği konusunda hiçbir şüpheye yer bırakmayacak bir biçimde kesin olarak belirlenmesi hususunda tam vicdani kanaatin oluşması gerekir.
Olayın intikal sürecine bakıldığında; 14.05.2020 tarihinde mağdurun annanesi ... ve savcılık yapan dayısı ... ile Sakarya'ya gittiklerinde, mağdurdaki agrasif ve huzursuz davranışlar üzerine ...'ın annesi ...'a DİREK bu çocuk tacize mi uğradı diyerek poposuna, makat bölgesine bakmasını söylemesi gerçekten dikkat çekicidir. Çünkü her iki tanık mağdurun annesinin evliliğinin ilk başlarından itibaren agrasif ve huzursuz davranışları olduğunu söylemektedirler. Madem iki yıla yakındır mağdurda bu davranışlar devam ediyor neden mağdurun poposuna bakma Sakarya'da oluyor. Bu durum gerçekten dikkate şahayandır. Daha sonra anneanne ... baktığında aşırı kırmızılıklar, aşağı ve yukarı çizgi yönünden yırtıklar, peçete artıklarına benzer kaygan sarı parçaçıklar görmeleri üzerine ...'ın Gelibolu'daki doktor arkadaşı ...'a Whatsapp'dan görüntüyü gönderdiği ve doktorun fiili livata olabileceği yönünde değrelendirmesi karşısında Cumhuriyet savcısı olan ...'ın hekim görüşü alınmasına ve şüphlendikleri hususun vehamatine rağmen resmi mercilere intikal ettirilmemesi, buna tevesül etmemesi böylece varsa suç delilerinin kaybolmasına neden olması (bununla ilgili ... hakkında suç duyurusu yapılmış) gerçekten üzerinde düşünülmesini gerektirir. Nitekim bu durumu mağdurun annesi ...'a da intikal ettirmişlerdir. Bu husus dosyada delil olarak kabul edilmemiş ama sanığın mahkumiyeti yönünden kanaat oluşmasına sebep olmuştur.
Bu kez aradan bir buçuk ay kadar süre geçtikten sonra Haziran 2020'de Gelibolu'da mağdurun tanık ...'ın ısrarı sebebiyle istismardan bahsetmesi üzerine, sanığın öz oğlu ... ...'nın İstanbul'dan bir şekilde Gelibolu'ya gelmesinin sağlandığı, her iki çocuğun Çanakkale Üniversitesinde görevli psikiyatris ...'a 22.06.2020 tarihinde katılan ve tanık ... tarafından götürüldüğü, ... ...'nın on beş yaşından küçük olması velayetinin babası sanıkta olmasına rağmen onun rızası ve bilgisinin bulunmadığı, doktor...'nin 22.06.2020 tarihli raporunda ... ile ilgili; babasının koluna ve göbeğine dokunma şeklinde şakalar yaptığını söylediği, ... ile ilgili; hemen hergün özel bölgelerine dokunduğunu, arka bölgesine dokunduğunu, göğüs sıkma şeklindeki eylemlerinden bahsettiğini rapor etmiştir. Mağdur ...'in burada makata parmak sokmadan hiç bahsetmediği açıktır.
Rapordan anlaşılamayan bir nedenle sanığın oğlu ...'in iki gün sonra tekrar doktor...'ye muayeneye götürüldüğü ve 24.06.2020 tarihli raporda, bu sefer babası sanığın kıyafetleri üzerinde özel bölgelerine dokunma şeklinde eyleminin olduğu şeklinde, edilinen bilginin kaynağına değinilmeden yeni bir rapor düzenlenmiştir. Aynı tarihte doktor...'a da yazılı rapor düzenletilmiştir.
26.06.2020'de çocuklar ile birlikte tanık ... ve katılan Gelibolu'dan gelerek İstanbul Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuşlardır. Yine ...'in velisi olan babasının haberi ve bilgisi yoktur. Burada çocukların ifadeleri alınmıştır. İfadeler sırasında tanık ... camekanların olduğu bölümün orada bulunmaktadır hatta ... ...; ...'ın kendisine babası aleyhine ifade vermezse kardeşlerine zarar gelebileceği söylediği beyanı da dikkatte alındığında çocukların baskı altında ve yönlendirildikleri açıktır. Daha sonra ... ile ilgili alınan raporda suç unsuru bulgusu yoktur. Ancak

... ile ilgili alınan raporda sifinkter tonosunun gevşek olması sebebi ile fiili livata bulgusu olduğu belirtilmiştir. Ancak daha sonra alınan ATK 6. İhtisas Dairesince düzenlenen heyet raporunda son eylem tarihinden 3 ay sonra alınan adli rapordaki bulgu atılı suçun delili olarak kabulüne imkan bulunamayacağı belirtilmiş olup yine mağdura ait olduğu tespit edilemeyen fotoğrafa dayalı Doktor...'un hazırladığı raporunda atılı suç yönünden delil kabul edilmesi mümkün değildir.
Mahkeme suçun sübutu ile ilgili gerekçesinde;
1. Tek hekim raporunda sifinkter tonosunun gevşek olmasının fiiili livata bulgusu olduğunu delil olarak göstermiştir ancak ATK 6. İhtisas Dairesinden alınan heyet raporunda; gevşekliğin anatomik yapı dışkılama farklılıkları, ishal, kabızlık, antrumun dolu olması fizyolojik özellikler sebebi ile livatanın kesin delili olarak değerlendiremeyeceği belirtilmiştir. Hatta bu heyet raporu üzerine sanığın TAHLİYESİNE karar verilmiştir. Heyet raporunun Mahkeme gerekçesinde tartışılmaması, bu rapora değinilmemesi açık bir şekilde hukuka aykırılıktır. Oysa ki sanık lehine ve aleyhine olan deliler tartışılıp hangisine neden üstünlük tanındığı açıklanmalıdır.
2. Sanığın samimi şekilde savunmasında; memleketi Erzurum'da çocukları severken vücutlarının değişik yerlerine, bazen de kıyafetleri üzerinden ön cinsel bölgesine dokunulduğunu, bunu şaka yolu sevmek için yaptığını söylemiş olup bu samimi beyan sanık aleyhine suçun subutunda gerekçede gösterilmiştir. Halbuki katılan ...'ın yanında bu şekilde davranmıştır. ...'da bunu doğrulamaktadır. Aksi halde sanık istismar kastı ile hareket etse eşi dahi olsa başkasının yanında bu şekilde davranması akla ve mantığa aykırıdır.
3. Sanığın öz oğlu ... ... ile ilgili dosya tefrik edilip Konya Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve burada KYOK kararı verildiği, yapılan itiraz üzerine KYB talebi ile dairemize gelen talep red edilerek KYOK kararı kesinleşmiştir. Mahkeme bu dosyadaki ...'in soruşturma aşamasında alınan beyanlarına itibar edip bunları sanığın cezalandırılmasında gerekçe göstermesi yerinde olmayıp hukuki de değildir. Hukuk güvenliği ile de bağdaştırılamaz. Aksine ... ...'nın tüm beyanları ile ilgili verilen KYOK kararı tüm yargı yollarından geçerek sanık lehine kesinleşmiştir.
4. Yine mahkeme ATK'nın mağdurun beyanlarına itibar edilebileceğini gerekçesinde belirtmiş olup, dikkat edilecek olursa ATK raporunda mağdurdan akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığından beyanlarına itibar edilmesine engel tıbbi neden bulunmamaktadır denmektedir. Yani ATK mağdurda akıl hastalığı veya zeka geriliği olup olmadığının tespitini yapmaktadır. Çünkü aynı ATK'nın dosyamızdaki başka bir raporunda olayın adli tahkikatla aydınlatılması gerektiğini belirtilmiştir.
5. Mahkemece mağdurun samimi ve tutarlı beyanları sanığın cezalandırılmasında gerekçe olarak gösterilmiştir. Cinsel suçlarda eylemin gerçekleştirilmesi konusunda mağdur beyanının tek delil olduğu durumlarda mağdur beyanına itibar edilip edilmeyeceği konusunda belli kiriterler belirleyici olacaktır. Bu ölçütlere göz atarsak intikal zamanı ve şekli, mağdur beyanının başka delillerle örtüşmesi veya örtüşmemesi, mağdur beyanının kendi içinde aşamalarda tutarlılığı veya çelişkisi, beyanların ayrıntısı, hayatın olağan akışına uygun olup olmaması ve benzeri hususların gözetilmesi gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olay ile ilgili olarak mağdurun anlatımları değerlendirildiğinde;
a) Tanıklar ... ve ... ile katılan, sanığın mağduru kendi vücudu ile koltuk arasına sıkıştırarak, mağdurun arkasına bakmasına fırsat vermeden eylemlerini gerçekleştirdiğini, mağdurun haykırışlarını odadaki ... ...'nın duymadığı hatta sanığın kahkaha atarak güldüğüne dair anlatımları olduğu halbuki

mağdur resmi makamlar önünde olayın oluş şekli bakımından her defasında çelişkili anlatımlarının bulunduğu, ilkinde muayene sırasında parmak, organ sokma gibi nitelikli eylemlerden bahsetmediği, ÇİM'de oturuş şekline göre sanığın o otururken eylemlerini gerçekleştirdiğini söylediği talimat Mahkemesinde tanık ve katılanın anlattığına benzer şekilde koltukla sanık arasında sıkıştırmak suretiyle sanığın eylemlerini gerçekleştirdiğini beyan ederken ATK'da ise sanığın bacakları arasına kendini sıkıştırarak eylemlerini gerçekleştirdiğini ileri sürmektedir.
b) Keza evde kimse yokken eylemlerini gerçekleştirdiğini beyan etmişken başka ifadesinde odada annesinin olduğunu diğer ifadesinde odada tanık ...'in olduğunu belirtmiştir.
c) Mağdur kimse duymayacağı için bağırmadığını söylediği gibi, bağırdığında kimsenin duymadığını da söylemiştir. Mağdurun bulunduğu evin kalabalık olması sanığın eylemlerinin 2 yıl kadar süreyle devam etmesi, mağdurun bağırdığına dair anlatımları ile odada annesi ve tanık ...'in olduğunun da belirtmesi karşısında evdekilerden herhangi birinin sanığın iddia edilen eylemlerinin görmemesi veya çok acı duyduğunu belirtmesi karşısında bağırmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu açıktır.
d) Mağdur nitelikli eylemin başlangıcının 5. sınıf olduğunu söylerken başka bir anlatımında annesinin sanık ile evlenmesinden 1 ay sonra olduğunu beyan etmektedir.
Mağdurun anlatımları soyut olup, tam bir tarih ve ayrıntı içermemektedir.
e) Soruşturma ve talimat Mahkemesinde mağdur olayı ilk dayısı tanık ...'a söylediğini beyan ederken ATK'da önce annesine söylediğini, annesinin sanığı uyarmasına rağmen sanığın devam etmesi üzereni dayısına da söylediğini ileri sürdüğü, ancak bu hususun tanıklar ... ve katılan tarafından doğrulanmadığı açıktır.
Tanık ... Mahkeme ifadesinde, torunu mağdurun kendisine, sanığın eyleminin gerçekleştirirken çok acıdığını, oturamadığını, acısının eylem bittikten sonra 5-10 dakika kadar devam ettiğini söylediğini, kendisininde mağdurun yanına geldiğinde oturamadığını paytak paytak yürüdüğünü gördüğünü söylemesi karşısında on bir yaşındaki mağdurun 2 yıl kadar süren ve bir ifadesinde yüzlerce kez yaptığını söylediğini bu eylemlerin en yakınlarına anlatmamasının ciddi anlamda kuşku ile karşılanması gerektiği keza mağdur sanık tarafından tehdit ve baskı altına alınsa bile dayısı tanık ...'ın savcılık yaptığını bilen birisidir. Hatta ... ... 21.09.2020 tarihli 6 sayfalık el yazılı beyanında ...'in bu dünyada içine kapanık son kişi olabilir, yaramaz neşeli, başına bir şey gelse pat diye söyleyen birisi olduğunu belirtmektedir.
f) Tanıklar ve katılanın, mağdurun sanıkla yaşadığı eve gitmek istememesi ve agresif davranışlar sergilemesi ile ilgili olarak; katılan ... 25.06.2020 tarihli Cumhuriyet Savcılığı ifadesinde 1 hafta öncesinde kadar sorun olmadığını ancak oğlunun kendisi ile birlikte eve gelmek istemediğini, tanık ... ise aynı tarihli ifadesinde son zamanlarda mağdurun psikolojisinde bozulmamalar gördükleri beyan etmeleri karşısında; Gelibolu 1. ASCM'de katılan mağdurdaki bu davranışların evlilikten 1 ay sonra başladığını ileri sürdüğü, Küçükçekmece Başsavcılğına verdiği dilekçe de ise evlendikten sonra başladığını beyan ettiği, tanık ...'ın kovuşturmada evlilik başladıktan sonra, Küçükçekmece Başsavcılığına verdiği dilekçede evliliğin ortalarında başladığı, tanık ...'ın ise evliliğin ilk zamanlarından bahsettiği ifadelerin kendi içinde çeliştiği anlaşılmıştır.
g) Mağdur anlatımlarından sanığın eylemlerinin parmağıyla mı, cinsel organıyla mı gerçekleştirdiğini anlaşılamaması, bazen görmüş gibi bazen de kânaatla dayalı anlatımların olması, sanığın cinsel organı ile eylemde bulunduğu imasını taşıyan anlatımlarının bulunması karşısında mağdurun çelişkili anlatımları mevcuttur.

Yine dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde; sanık ve katılan ... arasında olayın intikalinden hemen önce 20 - 26 Haziran 2020 tarihleri arasında duygusal ve sevgi sözcüklerinin kullanıldığı mesaj kayıtlarının olması, 13/07/2020 tarihli sosyal inceleme raporunda; katılanın eşi sanıktan boşanmak istemediğini hem müşterek hemde sanığın çocuklarına sahip çıkacağını beyan etmesi, sanığın eylemlerini evliliğin başından itibaren yaklaşık 2 yıldan beri gerçekleştirdiğinin iddaa edilmesine rağmen evlilik sürecinde olayın intikaline kadar sanık ve mağdurun birlikte samimi şekilde gezip eğlendiklerine dair fotoğrafların bulunması, taraflar arasında boşanma davasının sanık tarafından açılması, mağdurun livata bulgusuyla ilgili ATK'ye sevkine rağmen ısrarla getirilmemesi, muayene yapılmadan rapor düzenlenmesi, sanığın eşi katılan ile sürekli tartıştığını, sebebinin eşi katılanın kendi ailesine aşırı düşkünlüğü, bağlılığı ve sürekli olarak ailesinin yanına gidip gelmesi olduğunu söylemesi, son tartışmalarında kardeşinin savcı olduğunu söyleyerek yanına gittiğini belirtmesi karşısında sanık ve katılan arasında önceye dayalı anlaşmazlık, husumetin bulunması mağdurun kendisine karşı en son Mart 2020 tarihinde sanığın eylemi olduğunu belirtmesine rağmen, 14/05/2020 tarihinde Sakarya'daki eylemin olduğuna dair iddianın bulunması, yine mağdurun doktor ...'ye gittiğinde sanığın parmak sokma eyleminden hiçbir şekilde bahsetmemesi, mağdurun popomda ıslaklık, ter gibi bir şey hissediyordum demesi karşısında parmak teması ile ter ve ıslaklığın olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ayrıca sanığın krem vb. sürdüğünden de bahsedilmemesi, sanığın oğlu tanık ...'in Küçükçekmece Cumhuriyet Savcılığında ifade verirken savcılık yapan tanık ...'ın camın arkasında olduğunu girerken gördüm, kağıt imzalıyordu o sırada ordan çıktım onun orada olduğunu bildiğimden dolayı çok da bir şey söyleyemedim zaten demesi yine ...'ın baskısı ile babası sanığa iftira attığını söylemesi ayrıca ...'ın aynı şekilde bana yaptığı gibi köşelerde konuşmayı mağdur ...'e de yaptığını belirtmesi mağdur ...'in ifadesi alınırken ...'ın camın diğer tarafında olduğunu doktorun sorularına ...'ın istediği gibi cevap verdiğini ... orada olduğu için baskı hissettiğini söylemektedir.
Tanık ... ve katılan ...'ın dosyaya sundukları dilekçelerin birebir aynı yazılması ...'ın Gelibolu'daki talimat Mahkemesinde 6 sayfa süren ayrıntılı ifade vermesi savcılık yapan tanık ...'ın mağdur ve tanık ...'in Çanakkale'den itibaren Küçükçekmece Adliyesinde başvurulduğu aşamaya kadar sürekli yanlarında bulunup birçok kez doktora götürülmeleri ifadeleri sırasında camekanlı bölümün yanında mağdurların kendisini göreceği şekilde bulunması karşısında tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde bizzat ...'ın soruşturmayı yönlendirdiği ve delil toplama sürecinde ciddi anlamda kuşku doğuracak şekilde hareket ettiği izlenimi uyandırdığı anlaşılmıştır.
Sanığın yargılamanın tüm safaahatinde üzerine atılı suçu işlemediğine dair ısrarlı savunması, kendisine ait cep telefonu bilgisayar gibi dijital meteryallerde suç unsuruna rastlanmaması, suçun işlendiğine dair tıbbi bir delil ve görgüye dayalı tanık anlatımımın olmaması, mahkumiyete yönelik tek delilin mağdur anlatımının olması, bu anlatımlarında olayın oluş ve gelişimine ilişkin ciddi çelişkilerin bulunması diğer katılan ve tanık anlatımlarıyla uyum göstermemesi, tanık ve katılanların olayı intikale götüren sürece ilişkin beyanlarında da kendi içlerinde çelişkiler barındırdığı göz önüne alındığında mağdurun yargılamanın aşamalarında değişen ve çelişen hayatın olağan akışına uymayan anlatımlarına itibar edilerek mahkumiyet kararı verilmesi yerinde değildir. Ayrıca olayın ortaya çıkışındaki süreç, daha sonra delil etmek için gösterilen çabalar karşısında; dosyanın yönlendirildiği ve delil üretilmeye çalışıldığı yönünde ciddi anlamda kuşku duyulacak derecede

işlemlerinin yapılması karşısında hukuk güvenliği ilkeside dikkate alınarak sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine dair Mahkeme karınının bozulması gerektiği görüşüyle Sayın çoğunluğun dosyanın onanması ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar verilmesi yönündeki kanaatine katılmamaktayım.

...