YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/13885 E.  ,  2024/3467 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2013/359 E., 2015/74 K.

Sanık hakkında kurulan hükümlerin karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2015 tarihli ve 2013/359 Esas, 2015/74 Karar sayılı kararı ile; sanığın mezarlıkta tenha bir yere götürdüğü katılan mağdurun ve kendisinin iç çamaşırlarını çıkarttığı, cinsel organını katılan mağdurun anal bölgesine sokmaya çalıştığı, canının yanması sebebiyle ağlamaya başlayan katılan mağduru bıraktığı şeklinde kabul edilen olayda, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Sanığın Temyiz İsteği
Atılı suçu alkolün verdiği irade zayıflığı ile işlediğini, katılan mağdura yönelik cinsel eylemde bulunmadığını beyanla ceza miktarının fahiş olması nedeniyle lehine olacak hükümlerin uygulanması gerektiğine ilişkindir.

B.Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Adli Tıp Şube Müdürlüğünün katılan mağdurun ruh sağlığının bozulmadığına dair raporu nedeniyle sanığın cezasından indirim yapılarak çocuğun cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE
1.Tüm dosya kapsamından; katılan mağdurun annesi Seher'in 25.09.2013 tarihli savcılık ifadesinde oğlu olan katılan mağdurun anal muayenesine muvafakat etmediği, 5271 sayılı Kanun'un 76 ncı maddesi uyarınca Mahkemeden karar alınmadan doktora sevk edilen katılan mağdur hakkında düzenlenen Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 25.09.2013 tarihli raporunun hükme esas alındığı anlaşılmakla, söz konusu raporun aynı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 230 uncu maddesinin birinci fıkrası karşısındaki durumu gerekçeli kararda tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
2. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58, 59, 60 ve 61 inci maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105 inci maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesiyle yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki Kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her üç Kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilerek sanığın hukuksal durumunun değerlendirmesi gerekirken 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un sanık lehine olduğu şeklindeki yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
3.Kabule göre ise:
a)Olay tarihinden bir gün sonra alınan 27.06.2013 tarihli adli raporlarda katılan mağdurun anal posteriorunda fissür tespit edildiği, Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 25.09.2013 tarihli raporda "Tek başına anal fissürün tamamlanmış livatadan çok livataya tam teşebbüs durumunda meydana geleceğinin" belirtildiği, adli raporda bahsi geçen "Anüs posterior" teriminin anüsün arka tarafı demek olduğu, bu tabirin aynı zamanda ön taraf anlamına gelen "Anüs anterior" teriminin zıddı anlamına geldiği, katılan mağdurun olaydan hemen sonra alınan ifadesinde "..sanığın cinsel organını poposuna doğru ileri geri hareket ettirdiğini, sonra cinsel organını poposuna soktuğunu, o acıyla Gökhan'a yapma diye bağırdığını..." şeklinde anlatımda bulunduğu, katılan mağdurun bu beyanı ile 27.06.2013 tarihli rapor içeriği birlikte değerlendirildiğinde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun tamamlandığının kabulü gerektiği halde sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
b)Katılan mağdurun olaydan hemen sonra emniyette alınan 27.06.2013 tarihli ifadesinde sanığın cinsel eylem öncesinde elinden tutarak dizlerini yere çöktürdüğünü, şortunu aşağı doğru indirdiğini, bu sırada direndiğini, sanığın kızarak beline vurduğunu beyan ettiği, hazırlık aşamasındaki adli ön görüşmede bu hususu tekrarladığı, Mahkemede sanığın eylemlerini zorla gerçekleştirdiği yönünde anlatımda bulunan katılan mağdura hazırlık aşamasındaki bu hususların sorularak açıklattırılmadığı ancak katılan mağdurun tüm beyanlarında ısrarla ve istikrarlı olarak eylemin zorla gerçekleştirildiğini dile getirdiği dikkate alındığında suç tarihinde on beş yaşından küçük olan katılan mağdurun yeniden beyanı alınarak bu hususlar açıklattırılıp somut olayda 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulama koşullarının bulunup bulunmadığının gerekçeli kararda tartışıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
c) Katılan mağdurun emniyet ve Mahkeme ifadelerinde tutarlı olarak sanığın alışveriş merkezine elinden tutarak götürdüğünü beyan ettiği, alışveriş merkezinin kamera görüntülerinde sanığın elinin birlikte yürümekte olduğu katılan mağdurun omzunda ve boynunda olduğuna dair yapılan tespit, Mahkemece sanığın olay yerleri olan alışveriş merkezi ve mezarlıkta katılan mağdura zorla sigara ve bira içirdiğinin kabul edildiği ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; sanığın, on beş yaşından küçük katılan mağdura yönelik alıkoyma eylemini cebir, hile, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir sebeple gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin, somut olayda 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal şartlarının oluşup oluşmadığının gerekçeli kararda tartışılarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2015 tarihli ve 2013/359 Esas, 2015/74 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden; 1412 sayılı Kanun'un 326/son maddesi gereğince sanığın cezaî miktar itibari ile kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.04.2024 tarihinde karar verildi.