YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/13838 E.  ,  2024/2867 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2023/65 E., 2023/211 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanıklar haklarında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
1. Sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası son cümlesi uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ile sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca ayrı ayrı 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına dair kararının sanık ... ile sanıklar müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiş sanık ... ve sanık müdafileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.12.2022 tarihli ve 2022/11523 Esas, 2022/11830 Karar sayılı kararı ile yargılama konusu olaya ilişkin mağdurun, dava dosyası ile birlikte Adli Tıp Kurumuna sevk edilip rapor alındıktan sonra sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulmasından bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

2. Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.09.2023 tarihli ve 2023/65 Esas, 2023/211 Karar sayılı kararı ile sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 inci maddesi, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca ayrı ayrı 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca bozma görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanıklar ile Müdafilerinin Temyiz İstemleri
Özetle; mağdurun çelişkili ve tutarsız soyut beyanları dışında somut delil bulunmadığına, mağdur hakkında aldırılan raporla da mağdurun nitelikli cinsel istismara maruz kaldığına yönelik bulgu tespit edilmediğine, tanıkların beyanlarının görgüye dayalı olmadığına, dosyada şüphenin giderilemediğine, oluşan şüphenin sanıklar lehine değerlendirilmesine bu sebeplerle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE
1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Onama sebebine uygun olarak Tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.09.2023 tarihli ve 2023/65 Esas, 2023/211 Karar sayılı kararında sanıklar ile müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Sayın Üye ...'ün karşı oyuyla ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.03.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

MUHALEFET ŞERHİ

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus sanıkların mağdura karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle TCK’nın 103/2,3-c,43/1,62/1,61/7. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis ile cezalandırıldığı olayda suçun sübuta erip ermediği noktasında toplanmaktadır.
Mağdur ...'a öz abileri olan sanıkların ilki 6 yaşında sonuncusu ise şikayet tarihi 24.09.2021 tarihinden yaklaşık bir ay öncesi olmak üzere kendisiyle zorla anal yoldan defalarca birlikte olduklarına dair rehber öğretmene anlatımı üzerine intikal etmiştir.
Sanıklar kardeşi mağdurun psikolojik sorunları olduğunu ve iftira attığını beyan ederek suçlamaları kabul etmemişlerdir.
Mağdur ... kovuşturma aşamasında "annesi, babası, 4 abisi ve ablasıyla birlikte ailesiyle birlikte yaşadıklarını, üç abisi ..., ...ve... tarafından taciz ve tecavüze uğradığını, abilerinin kendisine tecavüz ettiğini, ...abisinin, kendisinin 6 yaşında iken bilgisayar oynatacağını fakat bunun için önce "beraber bir şey yapacağız, bunu kimseye söyleme" dediğini ve annesi ve babasının evde olduğu saatte lavaboya girdiklerini, evin lavabosunda iken ...'in, pantolonunu dizine kadar indirdiğini, sonrasında kendi pantolonunu da ...'in indirdiğini, ardından ...'in cinsel organını arka özel bölgesine soktuğunu, bunu yaparken cinsel organına tükürük sürdüğünü, o anda bağırmadığını ve kimsenin görmediğini, bu olayın 10-15 dk boyunca devam ettiğini, bilgisayarla oynamak ve korktuğu için kimseye bahsetmediğini, bu olayın saat 9 buçuk gibi ve yaz ayında meydana geldiğini, ilk olayda ...abisinin ağzına cinsel organını soktuğunu, bu olay neticesinde onun ön bölgesinden tuzlu beyaz bir sıvı geldiğini, bu şekilde 15-20 defa cinsel organını kendisinin arka özel bölgesine soktuğunu,eylemlerden sadece ikisinde cinsel organını sürttüğünü diğerlerinde ise sokma şekilde meydana geldiğini,
... abisinin, ...abisinin kendisine yaptıklarını bildiğini, ... abisinin kendisinin 7-8 yaşlarında iken ...abisi gibi cinsel organını arka özel bölgesine soktuğunu, ilk nerede yapıldığını hatırlamadığını, ama psikoloğun hatırlatması üzerine ... Köyü'nde olduğunu hatırladığını, o köye ara sıra dedesine gittikleri sırada abisi... ile dağa gittiklerini, kuzenleriyle birlikte saklambaç oynayalım dediği ve abisiyle dağda taşlık bir yere kendisini götürdüğünü, beraber aynı yere saklandıklarını bu sırada abisi...'in, bir şey yapacağız kimseye söyleme dediği ve kendisini yere diz üzerine indirdiğini ve kıyafetlerini de indirerek öne doğru bastırarak eğdiğini cinsel organını arka özel bölgesine soktuğunu, bunu yaparken...'in kendi pantolonu da indirerek yaptığını, eylemin bacak arasına sürtme şeklinde olmadığını, cinsel organının arka özel bölgesine girdiğini, bunu yaptığı esnada tükürüğünü cinsel organına sürdüğünü bu olay 10-15 dk sürdüğünü ve cinsel bölgesinden beyaz sıvı geldiğinin ve yere döküldüğünü, bu olay bittiğinde kuzenleriyle yeniden oyun oynamaya devam ettiklerini,üçünün de birbirinden haberinin olduğunu, kendi aralarında konuştukları sırada bunları duyduğunu ancak abilerinin konuşmalarına gizlice şahit olduğunu, bu esnada abilerinin yanında oturmadığını zaman zaman abilerinin kendi aralarında bu konuyu konuştuklarını hissettiğini, ... abisinin, kendisinin 9,5 yaşlarında iken "kötü bir şey yaptığın zaman seni cezalandıracam" dediğini, derslerimin başarısızlığından dolayı okuldan kaçtığını ve ... abisinin okula gidip bir belge imzalayıp döndüğünü ve kendisine evin önünde "burada yarım saat bekle sonra sana süprizim var" dediğini, kendisinin beklediğini içeri girdiğinde abisinin alt kısmında kıyafetlerinin olmadığını, kendisi evin oturma odasına geçtiğinde üst kısmını çıkardığını, ... abisinin kendisine elbiselerinin tamamını çıkarmasını söylediğini ve kendisinin de çıkardığını, ... abisinin kendi cinsel organını kendi arka özel bölgesine soktuğunu ve onun cinsel organından beyaz şeffaf bir sıvının geldiğini ve kendisinin arka özel bölgesinin ağrıdığını, sonrasında kıyafetlerini giydiklerini ve 4-5 dk sonrasında ise annesinin geldiğini kendisinin de evde televizyon izlediğini, bu olayları birilerine söylemek istediğini ama kendini tutup söylemediğini, ... abisinin en son olayının 6 ay önce yaşandığını, abisinin kendisini koltuğa yatırdığını ve kendi özel bölgesini kendisinin arka özel bölgesine soktuğunu, ... abisinin bazen arka özel bölgesine girmeden cinsel organını sürter şekilde yaptığını, 3 abisinin de hem arka özel bölgesine hem de ağız kısmına cinsel organını soktuğunu, bu olayların genel olarak evde yaşandığını beyan etmiştir.
Mağdur ... 24.09.2021 tarihinde Çocuk İzlem Merkezinde alınan beyanında özetle; ...abisinin, kendisinin 6 yaşında iken ve evlerinde lavaboda iken annesi ve babasının olduğu saatte kendisine seninle bir şey yaparsak sana bilgisayarı veririm dediğini, ve birlikte lavaboya gittiklerini, ardından ...'in cinsel organını arka özel bölgesine soktuğunu, bunu yaparken cinsel organına tükürük sürdüğünü, elbisesini ...'in indirdiğini, o an üzerinde kapri ve iç çamaşırı olduğunu, bunu yaparken ...'in cinsel organından beyaz su gibi bir şey geldiğini, gelen sıvının yere düştüğünü, sıvıyı ...'in temizlediğini, kimsenin kendilerini görmediğini, bu olayın yaz mevsiminde olduğunu, akşam saatlerinde olduğunu, saat:15:30-16:00 sıralarında bu olayın olduğunu, bu olay esnasında kendisinde kanama olmadığını, bağırdığını ancak abisi ...'in ağzını kapattığını, abisi ...'in yaptıklarının kötü olduğunu, ...abisinin bu eylemi 25-30 defa yaptığını hatırladığını, abisi...'in bunu yaparken cinsel organından koyu beyaz renkli bir şey geldiğini, gelen sıvının içine geldiğini, bu eylemden sonra büyük ve küçük idrarından kan çıktığını, ... abisinin toplamda 25-30 defa bu şekilde kendisine yaptığını, ... abisinin, ...abisinin kendisine yaptıklarını bildiğini, ... abisinin kendisinin 7-8 yaşlarında iken ...abisi gibi cinsel organını arka özel bölgesine soktuğunu, ilk nerede yapıldığını hatırlamadığını, ...'ın bu eylemleri şimdiye kadar 10-11 defa yaptığını, abilerinin yaptıkları sonrası kanamasının olduğunu, beyan etmiştir.
Mağdur olayı annesine anlattığını söylemesine rağmen annesi ... olaylar oluncaya kadar benim bu iddialarla ilgili hiçbir haberinin olmadığını, çocukları ..., ... ve...'in...'a karşı cinsel en küçük bir eylemini görmediğini, adliyeye yansıyan bu olaylan çıkınca iddialardan haberi olduğunu, daha öncesinde... böyle bir şeyi anlatmadığını beyan etmiştir.
Mağdurun babası ..." sanıkların böyle bir eylemde bulunabileceklerini tahmin etmiyorum. Ailem kalabalık bir ailedir. Evde aynı zamanda gelinim vardır. Bu olayın evde olması gibi bir ihtimal de yoktur. Bu olaylar ortaya çıkmadan iki ay önce Muhammed bana "baba ben yatılı yurtta kalmak istiyorum" demişti, ben de kendisine oğlum bir sorun varsa okulunu değiştirelim, dedim. Teklifimi kabul etmedi, kendisinin psikolojisi bozuktur, nasıl bir bozukluk olduğunu ben de bilmiyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mağdur hakkında 24/09/2021 tarihli Adıyaman Adli Tıp Kurumu'nca tanzim edilen rapora göre; Yapılan anal muayenesinde; perinede, anüs çevresinde, anal mukozada ve anal kanal girişinde ekimoz, sıyrık, fissür izlenmedi. Anal tonus normal olarak izlendi. Olay üzerinden uzun zaman geçtiği, kişinin yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında penis, parmak girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile hile, tehdit, korku yada rıza gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin çok büyük travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunmasının da tıbben mümkün olduğu, olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğu bildirilmiştir.
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 28.07.2023 tarih 2023/3006 sayılı raporunda; Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda " mağdur beyanına göre her bir sanığın kendisine karşı gerçekleştirdiği eylem sayısı ve süresi ile ilişki sırasında sanıkların cinsel organlarını tükürüklediği ve kremlediği ifadeleri de nazara alınarak anal bölgesinde livataya ait iz ve emarelerin oluşmamasının mümkün olup olmayacağı, anal sfinkter tonusunda gevşeme olup olmayacağı ve sonrasında iyileşip iyileşmeyeceği, iyileşmesi halinde ne kadar sürede iyileşeceği, büyük tuvaletinin tutamadığına ilişkin durumun iddia konusu eylemlerle ilişkili olup olmayacağı, ırsi veya bir hastalıktan kaynaklanıp kaynaklanmayacağı" hususlarında rapor tanzim edilmesi istenen ...,... oğlu, ... 2009 doğumlu ...’ın,
İfadesine göre iddia edilen son eylem tarihinden 1 ay sonra 24/09/2021 tarihinde Adli Tıp Kurumu Adıyaman Adli Tıp Şube Müdürlüğünün yapılan anal muayenesinde; perinede, anüs çevresinde, anal mukozada ve anal kanal girişinde ekimoz, sıyrık, fissür, nedbe izlenmediği, anal tonusun normal olarak izlendiği, penis ve skrotumda özellik, travmatik değişim görülmediğinin bildirildiği, bu muayeneden yaklaşık 2 yıl sonra 28/07/2023 tarihinde Kurulumuzca diz dirsek pozisyonunda kolposkop eşliğinde yapılan anal muayenesinde; anal mukoza ve sfinkter tonusunun doğal bulunduğu, anal yolla cinsel istismar sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza veya sfinkter yırtığı gibi travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceği gibi, kişinin yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile hile, tehdit gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin çok büyük travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunmasının da tıbben mümkün olduğu ve olayın hemen akabinde yapılmış bir anal muayenesi olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; mevcut bulgularla kişinin anal yoldan cinsel eylemine maruz kalıp kalmadığının tıbben tespit edilemediği, olayın adli tahkikat ile aydınlatılmasının uygun olacağı bildirilmiştir.
Adli Tıp Kurumu 6.İhtisas Kurulu'ndaki 28.07.2023 tarihli mağdur ile genital muayene öncesi yapılan görüşmede; “Anlatmayı bir yandan istiyorum, bir yandan istemiyorum. ..., ... ve ...benim öz abilerim. Ben 6-7 yaşlarındayken eylemleri başladı. 2021 yılına kadar devam etti. En son ne zaman yaptıklarını tarih olarak hatırlayamıyorum. Üçü de hem arkadan hem ağızdan cinsel organlarını soktular. Farklı farklı zamanlarda birbirlerinden habersiz yapıyorlardı. Bu eylemler sırasında organları sertti. Tam olarak sokup sokmadıklarını bilemiyorum. Canım acımıştı. Kanamam olmadı." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Bilindiği gibi ceza muhakemesinde mahkumiyet kararı verebilmek için, sanığın üzerine atılı eylemi gerçekleştirdiği konusunda hiçbir şüpheye yer bırakmayacak bir biçimde kesin olarak belirlenmesi konusunda delillere dayalı tam bir vicdani kanaatin oluşması gerekir.
Cinsel suçlarda, eylemin gerçekleştirilmesi konusunda mağdur beyanının tek delil olduğu durumlarda, mağdur beyanına itibar edilip edilmeyeceği konusunda belli kriterler belirli olacaktır. Bu ölçütlere göz atarsak; intikal zamanı ve şekli, mağdur beyanının başka delillerle örtüşmesi veya örtüşmemesi, mağdur beyanının kendi içinde aşamalardaki tutarlılığı veya çelişkisi, mağdur beyanının ayrıntısı, mağdur beyanının hayatın olağan akışına uygun olması vs hususların gözetilmesi gerekir.
İlk eylemden 6 yıl ve son eylemden yaklaşık 2 ay sonra intikal eden tek delil olan mağdurun soyut ve başka delille örtüşmeyen ve desteklenmeyen iddiaları dışında sanıkların atılı nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığı, mağdurun özellikle adli tıp kurumunda muayene öncesi yapılan görüşmede sanıkların organ sokup sokmadıklarını bilmediği ve kanama olmadığı, sanıkların birbirlerinden haberdar olmadıkları, eylemlerin yeri ve zamanı hususundaki beyanı ile soruşturma ve kovuşturma beyanlarının esaslı çelişki oluşturduğu, 6 yıl boyunca eylemleri kimseye ve özellikle ailesine anlatmadığı ve buna makul bir gerekçe sunmadğı, Adıyaman Adli Tıp Kurumunca düzenlenen 24/09/2021 tarihli raporda; perinede, anüs çevresinde, anal mukozada ve anal kanal girişinde ekimoz, sıyrık, fissür izlenmediği, anal tonus normal olduğunun belirtildiği, mağdur ...'ın beyanına göre her bir sanığın kendisine karşı gerçekleştirdiği yaklaşık 60-70 kez eylem sayısı ve süresi nazara alındığında mağdurun anal bölgesinde kronik livataya ait iz ve emarelerin oluşmamasının mümkün olamayacağı, 24/09/2021 ve 04/08/2023 tarihli Adli Tıp Kurumu raporlarının bu yönüyle mağdur beyanı ile örtüşmediği ve beyanı doğrulamadığı, dolayısıyla iddiaların tıbbi verilerle uyuşmadığı, tüm sanıkların aşamalarda suçlamaları reddettikleri, tanık beyanlarının soyut ve ayrıntı içermediği, müşteki sıfatıyla dinlenen mağdurun anne ve babasının anlatımlarının savunmaları desteklediği, ceza yargılamasının amacının; maddi gerçeğin hiçbir duraksamaya yer kalmaksızın ortaya çıkartılması ve kuşkunun bulunduğu yerde mahkumiyet kararı verilmemesi olduğu nazara alındığında; mağdurun aşamalarda esaslı farklılık arz eden soyut ve dosya kapsamıyla desteklenmeyen beyanları dışında sanıkların atılı suçtan cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, sanıkların bu ve benzer suçtan da dava ve soruşturmasının bulunmadığı, husumet olmaması ve iftira atması için neden bulunmamasının tek başına mahkumiyet için yeterli bir delil olarak kabul edilemeyeceği, sanıkların ayrı ayrı beraatine karar verilmesi görüşünde olduğundan sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak etmiyorum.

Muhalif Üye
...