YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/13078 E.  ,  2024/603 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/493 E., 2023/155 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
KARAR : Direnme
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2023 tarihli, 2022/493 Esas, 2023/155 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 27.09.2022 tarihli ve 2022/1235 Esas, 2022/8273 Karar sayılı bozma kararına karşı direnme kararı verildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 6763 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesiyle değişik 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6763 sayılı Kanun’un 38 inci maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10 uncu maddesi uyarınca yapılan incelemede;

Mahkemece verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, aynı Kanun'un 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

Sanık müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ- OLAY VE OLGULAR
1. Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.07.2020 tarihli ve 2019/376 Esas, 2020/209 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43, 62 ve 53 üncü maddesi uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Kararın sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından istinafı üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 23.11.2020 tarihli, 2020/2134 Esas, 2020/1762 Karar sayılı kararı ile; 5271 sayılı Kanun'un 219 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 200 üncü maddesinin ikinci fıkrasına aykırı davranıldığı gerekçeleriyle bozularak dosyanın, İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.04.2021 tarihli ve 2021/23 Esas, 2021/170 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43, 62 ve 53 üncü maddesi uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmesi üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

4. Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 27.09.2022 tarihli ve 2022/1235 Esas, 2022/8273 Karar sayılı kararı ile hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu gerekçesiyle bozulmasına ve dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2023 tarihli ve 2022/493 Esas, 2023/155 Karar sayılı kararı ile, sanığın olay tarihinde yaşı küçük mağdure ile değişik tarihlerde anal yoldan cinsel ilişki, öpüşme, mağdurenin vücudunu öpme, cinsel organını elleme, sanığın cinsel organını yalama şeklindeki eylemlerinin dosya kapsamındaki mevcut delillerin değerlendirilmesi neticesinde 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca direnilmesi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43, 62 ve 53 üncü maddesi uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 16.10.2023 tarihli ve 9-2023/101760 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanık hakkında eksik inceleme neticesinde eksik ceza tayin edildiğine, alt sınırdan hüküm kurulduğuna, takdiri indirim uygulanmak suretiyle ceza verildiğine ve Bakanlık lehine vekalet ücreti takdiri gerektiği ile dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.
B. Sanık Müdafiin Temyiz İstemi
Dosyada esaslı hata hükümlerinin uygulanması gerektiği, kanun maddesinde ve suç vasfında değişiklik yapılması gerektiği, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğu ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. GEREKÇE
Dairemizin 27.09.2022 tarihli ve 2022/1235 Esas, 2022/8273 Karar sayılı kararı ile;" Sanığın aşamalarda mağdurenin on altı, on yedi yaşında olduğunu söylediği yönündeki savunması ile bunu destekler nitelikte mağdurenin aşamalarda sanığa on altı yaşında olduğunu söylediğine dair beyanları, mağdurenin dosyada mevcut görüntüleri ile heyetçe izlenen ifade CD'sindeki görünümü, tarafların olaydan yaklaşık iki ay önce bir tanışma programı üzerinden tanışıp konuşmaya başlamaları ve tüm dosya kapsamına göre; ilk derece mahkemesince olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu gözetilerek karar verilmesi ve buna göre 5237 sayılı TCK'nın 104. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun da tartışılması gerekirken oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde uygulama yapılması karşısında, anılan karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," gerekçesiyle bozulduğu, bozma üzerine İlk Derece Mahkemesince direnme kararı verildiği, direnme kararının yerinde olmadığı görülmekle Daire kararının düzeltilmesine yer olmadığı anlaşılmış, Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 27.09.2022 tarihli ve 2022/1235 Esas, 2022/8273 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, Daire Başkanı ... ve üye ...'in karşı oyları ve oy çokluğuyla DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

23.01.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)
(Karşı Oy)

KARŞI OY
Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyetine dair ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın, sanık müdafii ile katılan Bakanlık tarafından temyizi üzerine, sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair verilen bozma ilamına yönelik, İlk Derece Mahkemesince verilen direnme kararının yerinde olduğu ve mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesi gerektiği şeklindeki kararına katılmıyoruz.
Şöyle ki;
Sayın çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık dosyada hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına yöneliktir.
Somut uyuşmazlıkta; mağdure ile sanığın ... isimli tanışma programı üzerinden tanışmış oldukları ve olay günü bir araya geldikleri, sonrasında da 04.12.2019 tarihli intikale kadar bir kaç kez görüştüklerinin kendi beyanları ile sabit olduğu,
Mağdurenin hastane doğumlu olup, buna ilişkin doğum raporunun dosyada mevcut olduğu,
Mağdurenin yaşının doğum raporu ile uyumlu olduğu, on üç yaşlarında göründüğüne ilişkin mahkeme gözlemi,
Mağdure ile sanık arasındaki yaş farkının nüfus kayıt örneklerine göre fazla olduğu, aralarında on yaş fark bulunan sanığın bu durumu anlayabilecek durumda olduğu,
Mahkemece hata hükümlerinin tartışıldığı, oybirliğiyle verilen kararda sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen Tebliğnamede verilen mahkumiyet kararının onanmasının talep edildiği,
Açıklanan nedenlerde hata hükümlerinden yararlanması gerektiği yönündeki savunmaların sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin uygulanabilme koşulunun hatanın esaslı bir hata olması gerektiğine ilişkin olduğu, mevcut olayda ise hata hükmünün uygulama koşullarının oluşmadığı değerlendirilmiştir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde herhangi bir hukuka aykırılık saptanmadığı, hata hükümlerinin uygulanmamasına yönelik gerekçenin dosya kapsamıyla uyumlu olduğu, verilen mahkumiyet kararının hukuka ve vicdana uygun olduğu değerlendirilmekle kurulan mahkumiyet hükmünün onanması görüşünde olduğumuzdan İlk Derece Mahkemesinden verilen direnme kararının Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

...