YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/12133 E.  ,  2024/1900 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/346 E., 2023/131 K.
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama

Hükümlü hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının, 05.04.2018 tarihli iddianamesi ile hükümlü hakkında mağdurelere karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (iki kez), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası, 35 inci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.

2. Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.10.2018 tarihli kararı ile hükümlü hakkında mağdure ...'ya karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; mağdure ...'e karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 20 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 26.12.2018 tarihli kararı ile hükümlü hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan kısmen resen de istinafa tabi hükümlere yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

4. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 25.11.2019 tarihli kararı ile hükümler onanarak kesinleşmiştir.

5. Hükümlü müdafii, hükümlünün nüfusa kayıtlı olan 19.09.1998 doğum tarihinin Ağrı 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.06.2021 kesinleşme tarihli kararı ile 19.12.1999 olarak tashih edildiğini belirterek yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.

6. Ağrı 1.Ağır Ceza Mahkemesi yargılamanın yenilenmesi talebinin kabul değer olduğuna karar vererek duruşma açıldıktan sonra yaş tashihi kararına esas dava dosyası getirtilerek yapılan incelemede; mernis doğum formuna göre hükümlünün beyana dayalı olarak nüfusa tescil edildiği, hükümlü ile tanıkların sanığın hastane doğumlu olduğunu belirtmeleri üzerine ilgili hastane ile yapılan yazışmada arşive su basması nedeniyle geçmişe dönük kayıtların imha edildiği, tanıkların beyanlarına göre hükümlünün 1999 yılı Aralık ayında doğduğunun ileri sürüldüğü, Ağrı Devlet Hastanesinin 09.05.2019 tarihli raporunda; hükümlünün fiziki görünümüne ve kemik grafilerine göre 20-21 yaş ile uyumlu olduğu değerlendirmesinin yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkeme, yaş tashihi davasında alınan raporu tanzim eden heyette radyoloji uzmanının bulunmaması nedeniyle raporun hukuki dayanaktan yoksun olduğu ve beyanlara itibar edilerek hükümlünün yaşının tashih edildiği gerekçesiyle Adli Tıp Kurumu 6.İhtisas Kurulundan (ATK 6.İhtisas Kurulu) rapor almıştır; söz konusu raporda, 19.11.2021 tarihli grafilere göre hükümlünün 24-25 yaş arası ile uyumlu olduğu mütalaa edilmiştir. Ağrı 1.Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2023 kararı ile hükümlünün iddia olunan olay tarihlerindeki yaşı hususunda önceki yargılamada kabul edilen hususların ATK 6.İhtisas Kurulu raporuyla değişmediği kanaatine varıldığı gerekçesiyle aynı Mahkemece verilen 23.10.2018 tarihli ilamın onanması ile yeniden hükümler kurulmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Hükümlünün üst hadden cezalandırılmasına ve takdiri indirim hükmünün uygulanmamasına karar verilerek lehe vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Hükümlü ile Müdafiinin Temyiz İstemleri
Hükümlünün doğum tarihinin 19.12.1999 olarak düzeltilmesi nedeniyle suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olduğuna, kemik yaşı raporları arasında çelişki olduğuna, ATK Genel Kurulundan rapor alınarak çelişkinin giderilmesi gerektiğine, raporlar üzerinde oynama yapılmış olabileceğine, bu nedenle suç duyurusunda bulunduklarına, savcılık tarafından 2-3 yaş oynama olmasının normal olduğu değerlendirilerek soruşturmaya yer olmadığına karar verildiğine, yaş farkının normal olduğu belirtilmesine rağmen hükümlünün aleyhine yorum yapıldığına, hastane arşivindeki doğum raporlarının su patlaması nedeniyle imha edildiğine, bu durumun sorumlusunun hükümlü olmadığına, hükümlünün annesinin doğum yılında 1999 yılı Marmara depremi olduğunu söylediğine, bir annenin doğum yılını yanlış hatırlamasının mümkün olmadığına, yaş tashihi davasına esas alınan raporun radyolog tarafından düzenlendiğine, yeniden yargılama yapılarak hükümlünün yaşının küçük olduğunu tespiti ile beraat karar verilmesi talebine ilişkindir.

III. GEREKÇE
1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Ancak; 5271 sayılı Kanun'un 321 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükümlü müdafinin talebi üzerine yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verildikten sonra Mahkemece ileri sürülen talebin sanığın beraati veya daha hafif bir cezanın uygulanmasını gerektirecek nitelikte görülmemesi durumunda, aynı Kanun'un 323 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği önceki hükmün onaylanması ile yetinilmesi gerekirken infazda tereddüt oluşturacak şekilde yeniden hükümler kurulması, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen bir hukuka aykırılık olarak görülmüştür.

IV. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2023 tarihli ve 2021/346 Esas, 2023/131 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ve hükümlü ile müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hüküm kısmının tamamı çıkartılarak yerine, ''Yargılamanın yenilenmesi talebinin 5271 sayılı Kanun'un 323 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca esastan reddi ile Ağrı 1.Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.10.2018 tarihli, 2018/115 Esas ve 2018/254 Karar sayılı kararının ONAYLANMASINA,'' ibaresinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan kararın, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.03.2024 tarihinde karar verildi.

...