YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/1200 E.  ,  2023/3799 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/655 E., 2022/422 K.
SUÇLAR : Reşit olmayanla cinsel ilişki, tehdit, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.03.2014 tarihli ve 2013/61 Esas, 2014/70 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından açılan davada, sanığın eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 104 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay hapis; 106 ncı maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca 3 ay hapis ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5271 sayılı Kanun uyarınca suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle beraatine karar verilmiştir.

2. Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.03.2014 tarihli ve 2013/61 Esas, 2014/70 Karar sayılı kararının sanık müdafii, katılanlar vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21.09.2021 tarihli ve 2021/1198 Esas, 2021/7880 Karar sayılı kararı ile "Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın, arkadaşlık yaptığı on sekiz yaşından küçük mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın götürdüğü evde ailesi ya da yetkili makamlara haber vermeden alıkoyduğu anlaşıldığından, mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı TCK’nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi,
Sanık hakkında tehdit ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Sanığın işlediği eylemlerin suç tarihi itibarıyla lehe sayılıp, 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı TCK'nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki ve aynı Kanunun 106/1-c.2 maddesinde yer alan tehdit suçlarını oluşturup, öngörülen cezaların üst sınırlarının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve mahkemece mahkumiyet hükümleri kurulmasının ardından 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 5271 sayılı CMK’nın 251. maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinin 1/c bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas-2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa 7188 sayılı Kanunun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “basit yargılama usulü” yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" gerekçesi ile hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

3. Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2022 tarihli ve 2021/655 Esas, 2022/422 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki, tehdit ve çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçlarından 5237 sayılı Kanun’un 104 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 43 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay hapis, 106 ncı maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca 1 ay hapis ve 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanığın Temyiz İsteği
Kararın bozulmasına ve lehe olan hükümlerin uygulanmasına ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Sanık ve mağdurenin rıza ile cinsel ilişkiye girdiklerine, suçun sübut bulmadığına, teselsül hükümlerinin uygulanmasının doğru olmadığına, birden fazla cinsel ilişki yaşandığı konusunda delil bulunmadığına, kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

C. Katılanlar Vekilinin Temyiz İsteği
Olayda mağdurenin rızasının bulunmadığına, sanığın mağdureye alkol içirerek direncini kırdığına, dolayısı ile rızadan bahsedilemeyeceğine, sanığın aynı zamanda tehdit suçunu işlediğine, kendinden yaşça küçük mağdur ile ilişkiye girmesinin rıza ile açıklanamayacağına, eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğuna, sanığın hürriyeti tahditten cezalandırılması gerekirken düşük ceza ile cezalandırılmasının kanuna aykırı olduğuna, iki ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

D. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği
Suçun yanlış vasıflandırıldığına, sanığın aile ilişkilerini kullanarak mağdurenin iradesini etkilediğine, dolayısı ile rızadan bahsedilmesinin mümkün olmadığına, sanığın gönderdiği mesajlar ile tehdit etmesinden de rızanın bulunmadığının anlaşıldığına, sanığa üst sınırdan ceza verilmesi ve 62 nci maddenin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Olay günü katılanın sanık ve yanlarında ... ve ... de varken, kızını köyden alıp ev kiralamak için Deniz’liye geldikleri, katılanın aracı kullanan sanığa, kızını dayısına bırakıp geri gelmesini istediği ve ... ile çarşıda araçtan indiği, sanığın araçta kalan ...’i sanayide indirdiği ve mağdureyi dayısına bırakmayıp yolda bira alıp araçta içtikleri, aracı ıssız bir yere çekip mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği, katılanın kızını aradığı ancak ulaşamadığı, sanığın mağdureyi sabaha karşı dayısının evine bıraktığı, mağdurenin babasına akşam dayısında kaldığını söylediği ve ertesi gün babası ile buluştuğu, sonrasında babasının yanından ayrıldığı, bir süre sonra babasına mesaj çekip akşam arkadaşında kalacağını söylediği, mağdurenin sanık ile buluşup, sanığın ablasının evine gittikleri, bu arada katılanın kızını aradığı ulaşamayınca da kayıp ihbarında bulunduğu, sanık ve mağdurenin sanığın ablasının evinde de o gece cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurenin ertesi gün babasının yanına geldiğinde kızının boynundaki morluğu fark ettiği ve ayrı olduğu eski eşini çağırıp kızı ile konuşmasını istediği, annesi ile konuşan mağdurenin sanığın kendisine alkol içirip zorla cinsel ilişkiye girdiğini, sonrasında kendisine mesaj çekip yanına çağırıp evleneceğini söylediğini, yanına tekrar gittiğinde ablasının evine götürüp baskı kurup tekrar cinsel ilişkiye girdiğini, utancından kimseye söyleyemediğini, katılanın eski eşi ile birlikte karakola gidip şikayetçi olduğu sırada sanığın mağdureyi telefondan aradığı, sesi hoparlöre alınan sanığın mağdureyi kendisine bir şey yapmadığını söyleyip tehdit ettiği ve sarf ettiği sözlerin polislerce tutanak altına alındığı, sanığın eylemleri sabit görülerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması Suçu Yönünden
Mahkemece sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan davada, bozma sonrası sanığın işlediği kabul edilen eylemin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu kabul edilerek sanığın mahkumiyetine karar
verilmesi, oysa anılan Kanun'da bu suç için öngörülen cezanın üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerekmesi ve basit yargılama usulüne tabi olduğu halde mahkemece bu hususta değerlendirme yapılmadan mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki ve Tehdit Suçları Yönünden
Mahkemece bozma öncesi gerçekleştirilen yargılama sonucunda verilen ilk mahkumiyet kararının temyiz incelemesinde 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'la yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun’un 251 inci maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemenin ardından 7188 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanunu'na 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan “Kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “Basit yargılama usulü” yönünden Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğundan bahisle bozulması üzerine söz konusu ilama uyan mahkemece esasen ceza miktarı itibarıyla sanığın lehine olan basit yargılama usulünün tatbiki suretiyle hükümler kurulması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması nedeniyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2022 tarihli ve 2021/655 Esas, 2022/422 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafii, katılanlar ve katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.06.2023 tarihinde karar verildi.