YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/11888 E.  ,  2024/425 K.
"İçtihat Metni" ...

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/270 E., 2023/669 K.
KATILANLAR : ..., ...
KATILAN MAĞDURELER : ..., ...
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, müstehcenlik
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı, mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin sürelerinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Keşan Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.2022 tarihli ve 2022/3 Esas, 2022/47 Karar sayılı kararı ile;
a) Sanık hakkında mağdure ...'e yönelik eylemleri sebebiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 5 kez 10'ar yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.
b) Sanık hakkında mağdure ...'e yönelik eylemleri sebebiyle müstehcenlik suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi, 37 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi ve 52 nci maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ve 120 TL adli para cezası, yine 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ve 52 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ve 100 TL adli para cezasına karar verilmiştir.
c) Sanık hakkında mağdure...'e yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan ise 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 10.04.2023 tarihli ve 2023/270 Esas, 2023/669 Karar sayılı kararı ile;
a) Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince mağdure...'e yönünden kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
b) Sanık hakkında mağdure ...'e yönelik çocuğun cinsel istismarı ve müstehcenlik suçlarından, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin kaldırılarak; çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi, 43 üncü maddesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; müstehcenlik suçundan aynı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi, 37 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 43 üncü maddesi ve 52 nci maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ve 180.000 TL adli para cezasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafinin Temyiz İstemi
Özetle, her türlü şüpheden uzak somut delil bulunmadığına, soyut gerekçelerle teşdiden ceza verildiğine ve takdiri indirim uygulanmadığına, zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanmasının hatalı olduğuna ve sair hususlara ilişkindir.

B. Katılanlar Vekilinin Temyiz İstemi
Özetle, mağdure ... yönünden İlk Derce Mahkemesi kararlarının kaldırılarak tek ceza verilmesinin hatalı olduğuna, mağdure... yönünden verilen beraat kararının hukuka aykırı olduğuna ve kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece mahkemesince; ''Yapılan yargılama, toplanan deliller, iddianame içeriği, Soruşturma evrakı, Katılanların beyanları, Mağdur Çocukların ÇİM'de alınan beyanları, Sanık savunması, Video görüntü tutanakları, Mağdurlara ait beden muayene raporları, Mağdura ait fotoğraf görüntüleri, Mağdurlara ait mernis doğum tutanakları, Çocuk İzlem Merkezi Adli Görüşme Değerlendirme raporu ile tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde;

Sanık ...'un ... İlçe merkezinde bulunan semt pazarında dolaşan bayanların fotoğraflarını çekmesi sebebiyle 25/06/2022 tarihinde yakalandığı, sanığın yakalanması üzerine bayanlara zaafının olduğunu ve fotoğraflarını gizlice çektiğini beyan ettiği, telefonunun incelenmesi üzerine de sanığın telefonunda mağdur çocuklar ... ve ...'e ait fotoğraflar ve bazı müstehcen videoların bulunması sebebiyle hakkında çocuğun cinsel istismarı ve müstehcenlik suçlarından soruşturma başlatıldığı görülmüştür. Sanığın ... da bulunan evinde yaklaşık 6 yıl kadar önce kiracı olarak oturmaya başlamaları sebebiyle mağdur çocukları ve ailesini tanıdığı, bu süreçte mağdur çocukların babası olan müşteki ...'ın 2017-2020 yılları arasında ceza evinde olduğu, sanığın komşuları olan mağdur çocuklara cinsel amaçlı olarak yanaşmaya başladığı, mağdur çocuk ...'ın 25/06/2022 tarihli Çim de alınan beyanınında da geçtiği üzere kendisine toplamda 5 kez cinsel istismarda bulunduğu, sanığın da 26/06/2022 tarihli Cumhuriyet Savcılığında alınan ikrar içerikli ifadesinde 6 yıl içerisinde ...'i toplamda 5 kez istismar ettiğini beyan ettiği görülmüş, bu eylemlerin sanık savunması, katılan ve mağdur beyanları ile video kayıtları uyarınca ilkinin 19/11/2019 tarihinde, 2020 yılında, 2021 yılında, 03/03/2022 tarihinde ve 23/06/2022 tarihinde olduğu değerlendirilmiş, tüm dosya kapsamına göre sanığın mağdur çocuk ...'a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu farklı tarihlerde 5 kez işlediği, yine bu kapsamda mağdur çocuğa ait videoları telefonunda bulundurarak müstehcenlik suçunu işlediği kabul edilmiş, dava konusu olayın bu şekilde sübut bulduğu mahkememizce değerlendirilmiştir.
Yargılama aşamasında mağdur çocuklara ait mernis doğum raporları dosya arasına getirtilmiş, her iki mağdurun da hastane doğumlu olduğu görülmüştür.
Mahkememizin yukarıda yer alan kabulüne, mağdur çocuk ...'ın soruşturma aşamasında Çim'de alınan beyanında özetle sanığın kendisine ilk olarak ilk okula başladığı zamanlarda cinsel istismarda bulunduğunu, kış zamanı olduğunu, istismarın Gebze'deki evde meydana geldiğini, toplamda 5 defa bu şekilde özel bölgelerine dokunduğunu, kıyafeti üzerindeyken de öptüğünü, son olarak 2 gün önce Keşan'da sanığın evinde olduğunu, sanığın yap bir kere özledim dediğini, zorlamaya başlayarak özel bölgelerine dokunduğunu, Gebze'de de şortunu çıkardığını ancak iç çamaşırını çıkarmadığını, kendisine dokunmaya çalıştığı sıralarda kendi kıyafetlerini hiç çıkarmadığını beyan etmiştir. Sanık mahkememizde alınan savunmasında genel olarak suçlamaları kabul etmemiş ise de Cd incelemesi sonrasında alınan beyanında videoda görünenin kendisi olduğunu, İrem'e bir şey yapmadığını, ...'e ise zorlamada bulunmadığını, kendisinin geldiğini ifade etmiştir. Sanık Cumhuriyet Savcılığı'nda alınan ifadesinde ise suçlamaları ikrar ederek mağdur beyanı ile uyumlu olacak şekilde toplamda 5 kez ...'e cinsel istismarda bulunduğunu, cinsel organını öptüğünü, bacaklarını ve göbeğini okşadığını, elini mağdurun şortunun içine soktuğunu ve cinsel organının üzerinde gezdirdiğini, elinden öptüğünü, telefonunda bulunan 3 adet videoyu da ...'ın çektiğini, videoyu çekerken ...'in cinsel organını yaladığını ifade etmiş, Cd incelemesinde de sanığın ifadesi ile uyumlu olacak şekilde mağdura istismarda bulunduğu, videonunda mağdur çocuk... tarafından çekildiği değerlendirilmiştir. Sanık ve mağdur anlatımları ile dosya arasında bulunan CD kayıtlarının incelenmesinden sanığın mağdura karşı gerçekleştirmiş olduğu eylemlerin sarkıntılık boyutunu aştığı, ani ve kesintililik arz etmediği, video kayıtlarının da ani ve kesintili şekilde hareketlerle istismar suçunun işlenmediğini gösterdiği, eylemin belirli bir yoğunluğa ulaştığının görüldüğü bu sebeple sanığın video kayıtları ve mağdur ile sanığın birbiri ile tutarlı beyanlarından anlaşılacağı üzere 19/11/2019 tarihinde, 2020 yılında, 2021 yılında, 03/03/2022 tarihinde ve 23/06/2022 tarihinde olmak üzere 5 kez mağdur ...'e karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği sabit görülmüş ve cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın eylemleri gerçekleştirdiği zaman aralığı dikkate alındığında suç kastının yenilendiği kabul edilerek aynı suçu farklı tarihlerde 5 kez işleyen sanık hakkında TCK 43 maddesinin şartları oluşmaması sebebiyle zincirleme suç hükümleri uygulanmamıştır.
Sanık hakkında mağdur ...'e yönelik olarak ta Cinsel istismar suçundan kamu davası açılmış ise de, mağdur çocuk...'in Çim de alınan beyanında sanığın kendisine cinsel istismarda bulunmadığını beyan etmesi sanığın da aşamalarda...'e karşı her hangi bir şey yapmadığını beyan etmesi, ikrar içeren savunmalarının bulunduğu Cumhuriyet Savcılığı'nda vermiş olduğu ifadesinde de diğer mağdur ...'e yönelik atfedilen eylemlere ilişkin ayrıntılı beyanda bulunarak mağduru istismar ettiğini ikrar etmesine rağmen, bu ifadesin de '..., ...'a göre daha akıllı kaçıyordu, benden uzak duruyordu, kendisini elletmiyordu. Ben bir seferinde ..., ... ve benim olduğum odada... ve ...' hitaben 'sıra kimde' dedim. ... bana 'sıra bende' dedi, yanıma oturdu, sonrasında ben cinsel yönden temas edemeden kaçtı. Bu sebepten dolayı, İrem ...'e göre daha akıllı kaçıyordu, kendisini elletmiyordu. Bu bahsetmiş olduğum olay 1-2 sefer olmuştur. Ancak ben, ...'a cinsel yönden hiç temas etmedim.' şeklinde ifade vermiş olduğunun görülmesi dikkate alındığında sanığın mağdur ...'e karşı her hangi bir temasta bulunmadığını ifade ettiği, sadece bir kez mağdurlar ... ve ...' hitaben 'sıra kimde' dedikten sonra, ...'ın 'sıra bende' dedikten sonra yanına oturduğu sanık temas edemeden mağdurun kaçtığı olayda sanığın eyleminin TCK 35. Maddesinde "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten sorumlu tututulur" şeklinde düzenlenen teşebbüs kapsamında kaldığı iddia edilmiş ise de, sanığın mağdura sıra kimde dedikten sonra mağdurun yanına oturması ve bir şey yapmadan mağdurun kaçması şeklinde gelişen olayda sanığın mağdura sıra kimde demesi ile mağdurun yanına gelmesi, suç işleme kararı ile yapılan ancak icrai hareketlere başlanılmadan gerçekleşen hazırlık hareketi kapsamında değerlendirilmelidir. Hazırlık hareketleri Ceza Kanunu sistematiğinde sadece bazı suç tiplerinde cezalandırılmaktadır. Örneğin suç işlemek için örgüt kurma (TCK 220) veya suç için anlaşma (TCK 316) suçlarında amaç suçların işlenmesi amacıyla yapılan hazırlık hareketleri de cezalandırılmaktadır. Kanunun açıkça düzenlediği haller dışında hazırlık hareketleri cezalandırılamaz. Bu kapsamda mağdurun yanına gelmesi sonrasında sanık tarafından her hangi bir icrai hareket gerçekleştirilmeden mağdurun kaçtığı olayda sanık tarafından gerçekleşen icrai bir hareket olmaması sebebiyle, sanığın eyleminin teşebbüste kaldığının değerlendirilemeyeceği, hazırlık hareketi olan bu hareketlerinin de cezalandırılmayacağı açıktır. Her ne kadar iddianamede sanığın mağdur ...'e video çektirerek TCK 103.maddede düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği iddia edilmiş ise de, cinsel istismar suçunun ancak vücut dokunulmazlığını ihlal ederek mağdurun vücuduna temas halinde işlenmesi mümkündür. Uzaktan uzağa yapılan hareketler bu suçu oluşturmayacaktır. 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. Maddesinin değişiklik gerekçesinde de cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için bedensel temasın gerekli olduğu ifade edilmiştir. Bu açıklamalar kapsamında sanığın hazırlık hareketi kapsamında değerlendirilen hareketleri haricinde, mağdura temas içeren hareketlerinin de bulunmaması ve sanığın mağdura cinsel istismarda bulunduğuna dair başkaca mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı somut delil elde edilememesi sebebiyle sanığın üzerine atılı mağdur ...'e yönelik cinsel istismar ve cinsel istismara teşebbüs suçlarından beraatine karar verilmiştir.
Sanığın CD incelemesi ile tespit edilen ve dosya arasında fotoğraflaması da yapılan mağdur ...'e ait cinsel istismarda bulunurken çektiği video görüntülerini içeren kayıtları telefonunda bulundurduğu, bunun yapılan CD incelemesi, soruşturma aşamasında yapılan telefon inceleme tutanağı sanığın ve mağdur çocukların beyanları ile sabit olduğu, sanığın 19/11/2019 tarihinde mağdur çocuk...'e çektirdiği video görüntülerinde mağdurun cinsel istismarı suçuna konu ve içerik itibariyle de müstehcen olduğu tartışmasız olan görüntüleri telefonunda bulundurduğu, yine 03/03/2022 tarihinde kendisinin çektiği video görüntülerinde mağdurun cinsel istismarı suçuna konu ve içerik itibariyle de müstehcen olduğu tartışmasız olan görüntüleri telefonunda bulundurduğu, söz konusu videolara ait olarak soruşturma aşamasında savcılık tarafından, kovuşturma aşamasında ise mahkememizce inceleme yapıldığı, incelenen videoların yapılan inceleme içerikleri dikkate alındığında müstehcen olduğunun tartışmasız olduğu, mağdurun cinsel organına ellediği, öptüğü ve cinsel organını yaladığı videoları telefonunda bulunduran sanık hakkında müstehcenlik suçundan cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuş, sanığın 19/11/2019 tarihli videoyu mağdur çocuk...'e çektirmesi, bunun CD incelemesinden ve sanığın ikrar içeren savunmasından anlaşılması sebebiyle de sanığa verilen cezadan suçta kusur yeteneği olmayan (5 yaşındaki) yaşı küçük mağduru kullanması sebebiyle TCK 37/2-2 cümle uyarınca cezasından artırım yapılmıştır. Sanık hakkında aynı zamanda TCK 134. Maddede düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal etmek suçunu işlediği iddia edilerek hakkında kamu davası açılmış ise de, sanığın bu müstehcen videoları çekerek TCK 134. Maddesinde düzenlenen Özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve aynı zamanda TCK 226. Maddede düzenlenen müstehcenlik suçunu işlediği, sanığın işlediği bir fiille birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla TCK 44 madde hükmünde yer alan fikri içtima kuralları gereğince sanık en ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılmış, TCK 44. Madde de dikkate alınarak özel hayatın gizliliğini ihlal etmek suçundan hüküm kurulmasına yer olmadığına karar vermek gerekmiştir." şeklinde kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
1. Sanık hakkında mağdure... yönünden kurulan beraat hükmüne yönelik ilk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

2. Mağdure ...'e yönelik kurulan hükümler yönünden ise, "Çocuğun Cinsel İstismarı suçundan İlk Derece Mahkemesi tarafından sanık hakkında mağdur ...'e karşı Cinsel İstismar suçundan 5 ayrı kez hüküm kurulduğu, sanığın bu mağdura karşı olan eyleminin farklı tarihlerde ve yaklaşık 3 yıla yakın bir süre içerisinde olmasına rağmen sanık tarafından aynı suç kastı ile hareket edilmesi sebebiyle 5 ayrı suç oluşturmayacağı, zincirleme suç hükümlerine göre bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilmesi, 1/4 den 3/4'e kadar artırım yapılabileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda sanık hakkında mağdur ...'e karşı 5 ayrı kez kurulan hükmün kaldırılması ile sanığın bir kez cezalandırılması ve TCK'nın 43/1. Maddesine göre artırım yapılarak cezalandırılması yoluna gidilmiştir.
Sanık hakkında mağdure ...'e yönelik olarak Müstehcen Yayınların Üretiminde Çocukları Kullanmak suçundan TCK'nın 226/3-1.ve 37/2 maddeleri gereğince 19/11/2019 ve 03/03/2022 tarihli eylemleri ayrı ayrı suç kabul edilmek suretiyle iki kez cezalandırılması yönünde hüküm kurulmuş ise de; sanık tarafından aynı suç kastı ile hareket edildiğinden eylemin 2 ayrı suç oluşturmayacağı, zincirleme suç hükümlerine göre bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilmesi, 1/4 den 3/4'e kadar artırım yapılabileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda sanık hakkında mağdur ...'e karşı Müstehcenlik suçundan 2 ayrı kez kurulan hükmün kaldırılması ile sanığın bir kez cezalandırılması ve TCK'nın 43/1. Maddesine göre artırım yapılarak cezalandırılması yoluna gidilmiştir.
Ayrıca sanık tarafından icra edilen ve suç teşkil ettiğine kanaat getirilen eylemleri gerçekleştirdiği mağdurların son derece küçük sayılabilecek yaşlarda bulunmaları, mağdurlar ile ev sahibi olması hasebiyle oluşmuş güven ilişkisinin suistimal edilmesi suretiyle küçüklerin istismar edilmesi, istismar oluşturan ve görüntü kayıtlarına yansıyan fiili hareketlerin galiz ve infial uyandırıcı niteliğinin olması, söz konusu eylemlerin oldukça uzun sayılabilecek süre devam etmiş olması dikkate alınarak sanık hakkında temel ceza tayin edilirken ve teselsül sebebiyle arttırım oranı belirlenirken asgari hadden uzaklaşmak suretiyle teşdiden ceza verilmesi yönünde aşağıdaki şekilde vicdani ve hukuki hüküm tesis etmek sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır" şeklindeki gerekçesiyle hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, anlaşıldığından, sanık hakkında kurulan hükümlerde, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 10.04.2023 tarihli ve 2023/270 Esas, 2023/669 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılanlar vekilinince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun, olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Keşan Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.01.2024 tarihinde karar verildi.

...