YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/11409 E.  ,  2024/421 K.
"İçtihat Metni"...
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/1387 E., 2023/1267 K.
MAĞDURE : ...
SUÇLAR : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili, mağdure vekili
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Şikayetçi olmayan mağdure adına vekilinin temyiz hakkı olmadığı belirlenmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin olduğu anlaşılmıştır.

Diğer temyiz istemleri yönünden; İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.03.2023 tarihli ve 2022/630 Esas, 2023/185 Karar sayılı kararıyla sanığın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 35, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 109 uncu maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları, 62 ile 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 05.07.2023 tarihli ve 2023/1387 Esas, 2023/1267 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyizi
Mağdurenin şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçe içeriği ile aşamalardaki beyanları ve somut vakıa içeriği ile örtüşmediğine, sanığın fiili işlemediğine, suçun kanuni unsurlarının oluşmadığına, fiilin sabit olmadığına, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün hukuken imkansız olduğuna, basit cinsel saldırı suçuna teşebbüs veya sarkıntılık suçunun oluştuğuna, şikayet yokluğu nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesi ve sanığın tahliye edilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyizi
Mağdurenin dakikalarca direnmesine rağmen eylemlerine devam eden sanık hakkında temel cezanın üst sınırdan belirlenmesi, takdiri indirim uygulanmaması, kurum yararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece ''Sanık ... mağdurun yaklaşık olarak olaydan 1 ay önce tanıştıkları, 01/01/2022 günü saat 01:30 sıralarında mağdurun Çekmeköy'de bulunan ... isimli restauranta sanık ... arkadaşları ile birlikte vakit geçirmek için gittiği, mağdurun oradan ayrıldığı ve bir süre sonra sanığın mağduru arayarak mağdura doğum günü hediyesi vereceğini ve eve bırakabileceğini belirttiği, bir süre sonra sanığın beyaz renkli ... marka araç ile mağduru aldığı ve mağduru Sancaktepe'de bulunan ikamet adresine doğru ilerlediği, sanığın ana cadde üzerinden çıkarak ara sokaklardan ilerlediği, mağdurun tedirgin olarak araçtan inmek istediği, sanığın mağdura hitaben 'seni sikersem kimsenin ruhu duymaz' şeklinde sözler söylediği ve mağdura sarılmak istediği, mağduru öpmeye çalıştığı, mağdurun araçtan inmeye çalıştığı sırada sanığın mağdura engel olduğu ve mağdurun saçlarından tutarak arabaya çektiği, mağdurun yüzüne yumruk atarak pantolonunu indirmeye çalıştığı, mağdurun mahkeme huzurundaki ifadesinde belirttiği üzere pantolonunu tutup çıkarmaya çalıştığı, araç içerisine çektiği sırada sanığın mağduru alınan adli tıp raporuna göre basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, mağdurun bağırarak yardım istemedi ve etrafta bulunan şahısların mağduru duyarak müdahale etmesi üzerine sanığın mağduru araçtan indirerek olay yerinden kaçtığı,
Mağdur hakkında İstanbul Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünce Düzenlenen 28/01/2022 Tarihli Raporunda:' ... Prof. Dr. İlhan Varank Eğitim Ve Araştırma Hastanesinin 01/01/2022 tarih, 42 sayılı raporunun tetkikinde sağ elmacık kemiği bölgesinde mororma kızarıklık, sağ burun yanında 2 adet 1x2 cm yara mevcut olduğu bildirildiğine mevcut rapor bulgularına istinaden yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, kişinin vücudunda kemik kırığı tarif edilmediği' şeklinde rapor düzenlendiği,
Sanığın yargılama sırasında alınan savunmasında mağdurun kendisinden cep telefonu almasını istediği, almadığı için bu şekilde kendisine iftira attığını beyan etmiş ise de; soruşturma aşamasında alınan ilk ifadesinde bu durumdan bahsetmediği, dosya kapsamında henüz ikinci kez görüştükleri sabit olan mağdur ile sanık arasında olay öncesine dayalı husumet bulunduğuna dair somut bir delil ve beyanın da bulunmadığı, bu nedenle sanığın aşamalarda değişiklik gösterene savunmasının kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşıldığından mahkememizce itibar edilmemiştir.
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Sanığın TCK madde 102/1-2 fıkrası uyarınca sarkıntılık yapmak suretiyle cinsel saldırı suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de mağdurun anlatımı , yukarıda mahkememizin kabulünde belirtilen sanığın mağdura yönelik eylemleri, 'seni sikersem kimsenin ruhu duymaz' şeklinde sözler söyleyerek kastını açıklaması, mağduru öpmeye çalıştığı sırada pantolonunu indirmeye çalışması, eylemin mağdur beyanında göre yaklaşık 15 dakika boyunca bu şekilde mağdurla mücadele ederek devam etmesi ve mağdurun sanığa direnip bağırarak yardım istemesi nedeniyle eylemin tamamlanamaması değerlendirildiğinde sarkıntılık ve basit cinsel saldırı düzeyini aştığı ve sanığın eyleminin TCK madde 102/2, 35 uyarınca nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.
Sanık savunması, mağdurun aşamalarda değişmeyen adli raporla desteklenen tutarlı beyanları, beyanları destekler mahiyetteki adli rapor, tutanaklar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın üzerine atılı nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ve cinsel amaçla cebir kullanarak nitelikli kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarını işlediği mahkememizce sabit görülmüştür.
Sanık ...'nın üzerine atılı işlediği sabit görülen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçundan eylemine uyan 6763 sayılı kanun ile yapılan değişiklik sonrası yürürlükte bulunan TCK'nun 102/2, 35 ve 62. Maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık ...'nın işlediği sübuta eren cebir kullanarak cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan eylemine uyan TCK.nun 109/2,109/5 ve TCK'nın 62/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık hakkında ayrıca kasten yaralama suçundan da ceza talep edilmiş ise de somut olayda cebir eyleminin nitelikli kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun maddi unsuru olması nedeni ile kasten yaralama suçundan hüküm kurulmayarak mahkumiyetine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.'' şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Mağdure Vekilinin Temyizinin İncelenmesinde
Mağdurenin sanıktan şikayetçi olmadığını belirtmesi nedeniyle vazgeçmenin hukuki sonuç doğurmaması karşısında, vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı belirlenmiştir.

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin nitelikte bulunduğu belirlenmiştir.

C. Nitelikli Cinsel Saldırıya Teşebbüsten Kurulan Hükmün İncelenmesinde
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki beyanları, raporlar, sanık savunması ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay günü aracına aldığı mağdureyi öpmeye ve pantolonunu indirmeye çalışması şeklindeki eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
A. Mağdur Vekilinin Temyizinin İncelenmesinde
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle mağdure vekilinin vaki temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 nci maddesi gereğince Tebliğnameye uygun olarak oy birliğiyle REDDİNE,

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

C. Nitelikli Cinsel Saldırıya Teşebbüs Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde
Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 05.07.2023 tarihli ve 2023/1387 Esas, 2023/1267 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, bozma sebebine göre
sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.01.2024 tarihinde karar verildi.

...