YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/10468 E.  ,  2023/6901 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/756 E., 2023/686 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.10.2022 tarihli ve 2022/230 Esas, 2022/385 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
B. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 30.11.2022 tarihli ve 2022/1643 Esas, 2022/1745 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüyle; olayın tek tanığı olan mağdurenin dinlenilmemiş olması, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken sanığın sorumlu olduğu ve ceza aldığı eylemleri dışında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasını gerektirecek somut olguların neden ibaret olduğunun kısa hükümde ve gerekçeli karardan anlaşılmaması, katılan vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması, sanığın ileri sürdüğü akıl hastalığı iddiasının araştırılmaması nedenlerinden kararın bozulmasına ve dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

C. Bozma Üzerine Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.03.2023 tarihli ve 2023/3 Esas, 2023/95 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

D. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 11.05.2023 tarihli ve 2023/756 Esas, 2023/686 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri
Mağdure ile sanığın yüzleştirilmesi gerektiğine, sanığın kovuşturma aşamasında suçlamaları reddettiğine, soruşturma aşamasında ise baskı ile atılı suçu ikrar ettiğine, bu iki beyan arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğine, yerel mahkemenin üst hadden ceza vermesi ve zincirleme hükümlerinin uygulanmasını ve iyi hal indirimi uygulamamasını kabul etmediklerine, soyut beyan harici delil olmadığına, olayların aile halkından kimse tarafından görülmemiş olmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince ''Mağdurun, sanığın kızı olduğu, sanığın yaklaşık 10 günlük bir süreçte mağdura karşı 4 farklı günde gerçekleşen cinsel davranışlarının olduğu, bunlardan ilkinde sanığın mağdurun odasına gelerek mağdurun omuzlarını ovmak istediğini söylediği, mağdurun da olur dediği, sanığın mağdurun omuzlarını ovmaya başladığı, sonrasında elektriğin gittiği, sanığın elini mağdurun vücudunun aşağısına doğru indirmeye başladığı, karnının ağrıyıp ağrımadığını sorarak mağdurun karnını ve göğüslerini okşamaya başladığı, mağdur tepki vermediği için devam ettiği, sanığın elini mağdurun göğüs bölgesinin içine sokarak okşadığı ve sıktığı, sonrasında bacaklarını ovmak için eliyle bacaklarına dokunduğu, elektrik gelince odadan çıktığı; sanığın ikinci eyleminin bir sonraki gün gerçekleştiği, sanığın gece saat 04:30 sıralarında mağdurun odasına gelerek kıyafetlerinin üzerinden cinsel organını mağdura tutturduğu, bu sırada sanıkla mağdurun kıyafetlerinin üzerinde olduğu, sanığın elleriyle mağdura dokunup dudağından öptüğü, bunlar olurken sanığın mağdura 'başıma bela açacaksın' dediği; sanığın üçüncü eyleminin bundan birkaç gün sonra gerçekleştiği, bu eyleminde sanığın eşofmanını çıkartarak cinsel organını mağdura tutturduğu, sonra cinsel organını mağdurun ağzına soktuğu, mağdurun ağzına boşaldığı; sanığın dördüncü eyleminin 07/03/2022 tarihinde gerçekleştiği, mağdurun gece saat 03:00 civarında uyuduğu, sanığın saat 04:00 civarında mağdurun yanına geldiği, mağduru kaldırmaya çalıştığı, mağdurun kalkmayacağını söylemesi üzerine mağduru okşamaya başladığı, bu okşama eylemi sırasında elini mağdurun iç çamaşırının içerisine sokarak özel bölgesini de okşadığı, sonra göğüslerine dokunmaya devam ettiği, bu sırada mağdurun sanığa yapma demesi üzerinde sanığın mağdurun yanından ayrıldığı, mağdurun diğer gün durumu annesine anlattığı, sanığın soruşturma aşamasında üzerine atılı suçlamayı kabul ettiği, mağdurun anlattıklarıyla uyumlu olarak 4 farklı günde mağdura karşı 4 farklı cinsel eylem gerçekleştirdiğini ikrar ettiği, oluşun bu şekilde gelişip sübuta erdiği anlaşılmakla, ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNA İLİŞKİN HUKUKİ DÜZENLEMELER İNCELENDİĞİNDE; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinde; '1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak
gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılır.2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' şeklinde hükümlere yer verildiği, 103. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde; 'onbeş yaşını tamamlamamış' veya 'tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sorunlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan' çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde diğer çocuklar ifadesiyle 'onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış' çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edildiği, bu itibarla 'onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışların cinsel istismar suçu kapsamına alınmadığı, bu kategorideki çocukların rızalarına önem verildiği, onbeş yaşını bitirmeyen küçüklerle cinsel ilişkide bulunulması hâlinde mağdurenin cinsel ilişki konusundaki rızasının geçersiz sayıldığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/01/2020 tarih ve 2016/14-73 Esas, 2020/40 Karar sayılı İlamının da aynı doğrultuda olduğu anlaşılmıştır. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/7128 Esas ve 2020/1285 Karar sayılı İlamında; 'Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtayca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)Yine, AİHM’sinin 'M.C/Bulgaristan' davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezalandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.' şeklinde karar verildiği, bu karada tek başına katılan beyanlarının delil olarak kabul edilebileceğinin ancak bu konuda katılanın olaya ilişkin anlatımlarının değerlendirilmesi gerektiğinin, öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri, olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamalarının mağdurun aleyhine yorumlanmaması gerektiğinin, çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıklarının ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremediklerinin bilinen bir gerçeklik olarak kabul edildiğinin belirtildiği göz önüne alındığında;Her ne kadar sanık Mahkememizdeki savunmalarında; mağdura karşı cinsel istismarda bulunmadığını, kendisine karakolda baskı yapıldığı için o şekilde ifade verdiğini, Cumhuriyet Savcısı huzurunda ve sorguda alınan beyanlarında da karakoldaki ifadelerini tekrar ettiğini beyan etmiş ise de; sanığın 09/03/2022 tarihinde Asayiş Şube Müdürlüğünde müdafii eşliğinde alınan savunmasında; mağdurun savcılıkta verdiği ifadenin kendisine okunduğunu, mağdurun ifadesinde söylediği şeyleri kendisinin yaptığını, şeytana uyduğunu, kızı olan mağduru koruması gerekirken bu şekilde davrandığını, pişman olduğunu, mağdurun kendisine yanaştığını, mağdur istemeseydi böyle bir davranış yapmayacağını beyan ettiği, sanığın 09/03/2022 tarihinde CBS'de müdafii eşliğinde alınan savunmasında; gözaltında kaldığı süre boyunca her hangi bir kötü muameleye maruz kalmadığını, kollukta alınan beyanlarını tekrar ettiğini, yaklaşık 10 gün önce mağduru tuvalete kaldırmak için gece yarısından sonra odasına girdiğini, mağdurun, kendisine masaj yapmasını istediğini, kendinin de mağdurun omuzlarını ve sırtını ovduğunu, daha sonra mağdurun, üst kıyafetlerini tamamen çıkararak göğüs ve karın bölgelerini de ovmasını istediğini, kendisinin de yaptığını, ilk cinsel yaklaşımın, tahrik edici tutumun mağdurdan geldiğini, aynı gün mağdurun bacak arasını ve ön cinsel bölgesini de okşadığını, bu eylemleri gerçekleştirirken elektriğin kesilmiş olduğunu, bir süre sonra elektriğin geldiğini, kendisinin mağdurun yanından kalkarak yatak odasına gittiğini, ertesi gün mağdurun odasına tekrar gittiğini, mağdurun anlattığı şekilde cinsel organını mağdura tutturduğunu, mağdura masaj yaparken mağdurun, üst kıyafetlerini tamamen çıkardığını, kendisinin mağdurun göğüs ve bacak aralarını okşadığını, mağdurun kendisini dudaktan öptüğünü, kendisinin de 'başıma bela açıcaksın' deyip mağdurun yanından ayrıldığını, bu olaydan birkaç gün sonra gece yarısından sonra mağdurun odasına girdiğini, mağdurun anlattığı şekilde cinsel organını mağdurun ağzına sokarak boşaldığını, dördüncü ve son eyleminin ifade verdiği günden bir gün önceki gece yarısından sonra yaşandığını, mağdurun yanına giderek yattığını, mağduru tuvalete gitmesi için kaldırmaya çalıştığını, kalkması için sırtını ovduğunu, mağdurun uyandığını, göğüslerini okşadığını, mağdurun yapmamasını istemesi üzerine mağdurun yanından ayrıldığını beyan ettiği, sanığın 09/03/2022 tarihinde Afyonkarahisar 2. Sulh Ceza Hakimliğinde yapılan sorguda müdafii eşliğinde alınan savunmasında da kolluk ve savcılıkta alınan savunmalarını aynen tekrar ettiği ve 09/03/2022 tarihinde CBS'de müdafii eşliğinde alınan savunmasıyla benzer beyanlarda bulunduğu hususu dikkate alındığında sanığın soruşturma aşamasındaki ikrar niteliğindeki savunmaları ile mağdurun tüm aşamalardaki tutarlı beyanlarının birbirini destekler nitelikte olduğu, mağdurla sanık arasında sanığa iftira atılmasını gerektirir bir husumet bulunmadığı, sanığın, olayların oluş şekli ve eylemleri itibariyle mağdurla aynı yönde beyanda bulunduğu gibi sanığın mağdura karşı gerçekleştirdiği ilk eylemlerinin olduğu gece elektriğin kesilmesi hususu ile ikinci gün gerçekleştirdiği eylemlerden sonra mağdura karşı 'başıma bela açacaksın' şeklindeki söyleminin dahi mağdur beyanıyla birebir örtüştüğü, sanığın mağdura karşı gerçekleştirdiği cinsel davranışlarının yanında bu davranışları gerçekleştirirken dış dünyada gerçekleşen hadiselerle ilgili dahi mağdurun beyanlarını doğruladığı anlaşıldığından, sanığın Mahkememizdeki inkara ve suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilemeyeceği, bu şekilde sanığın mağdurun göğüs, karın ve alt cinsel bölgesine dokunmak, bacak arasını okşamak, mağdura kendi cinsel organını tutturmak, cinsel organını mağdurun ağzına sokmak şeklindeki eylemleri gerçekleştirerek üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olduğu,
Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 10/11/2021 tarih ve 2021/591 Esas, 2021/1362 Karar sayılı İlamında; 'sanık Tuncay Aslan'ın, mağdur çocuklar Mahmud Hallak ve Mohammed Rabıa Dırbes'e iş yerinde bulundukları sırada iş yerinde bulunan makinenin arkasında cinsel organını çıkararak ellettiği ve yalattığı sanığın bu şekilde her iki mağdura karşı 2019 yılı nisan ayı içerisinde sarkıntılık düzeyini aşacak şekilde cinsel istismarda bulunduğunun anlaşıldığı, ....sanığın cinsel organını mağdurların ağızlarına sokarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği' şeklinde hüküm kurulduğu göz önüne alındığında,
Somut olayda; sanığın 6 Mart tarihinde meydana gelen 3. olayda, cinsel organını mağdurun ağzına sokma şeklinde gerçekleştirdiği sabit olan eyleminin TCK'nın 103/2 maddesinde yer alan suça vücut verdiği anlaşıldığından, sanığın ağır olan eylemden cezalandırılmasına, sanığın eylemini kız olan mağdur çocuğa karşı gerçekleştirmesi sebebi ile TCK'nın 103/3-c maddesi uyarınca cezasından 1/2 oranında artırım yapılmasına, sanığın eylemlerini şikayet tarihinden yaklaşık 10 gün önce başlayarak, Perşembe gece, Cuma gece, 6 Mart ve 7 Mart tarihlerinde gerçekleştirmesi sebebi ile cezasından, eylem sayıları göz önüne alınarak TCK'nın 43/1 maddesi uyarınca 1/4 oranında artırım yapılmasına, olayın meydana geliş şekli, sanığın eylemlerine, eylemlerindeki yoğunluğu artırarak farklı günlerde ısrarlı bir şekilde devam etmiş olması, yargılama sırasında herhangi bir pişmanlığının bulunmaması nedenleri ile takdiren hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair karar verildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla;
Sanık hakkında Mahkememizin 11/10/2022 tarih ve 2022/230 Esas, 2022/385 Karar sayılı İlamı ile 'Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı' suçundan neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, verilen kararın istinaf edilmesi üzerine Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 30/11/2022 tarih ve 2022/1643 Esas, 2022/1745 Karar sayılı ilamı ile; 'Mahkemece aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurenin duruşmaya getirilerek, iddiaya konu hususlarla ilgili ayrıntılı bir şekilde dinlenmesi, soruşturma aşamasında çocuk izlem merkezinde alınan ifadesi ile duruşma beyanı arasında çelişki oluşması halinde çelişki giderildikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi; kabul ve uygulamaya göre de, sanık müdafisinin kovuşturma evresindeki beyanları ile istinaf dilekçesinde suç tarihinde sanığın cezai ehliyetinin olmadığını savunmasına göre, sanıktan böyle bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığı sorulup, varsa tedavi evraklarının getirtilmesi, bu yönde tedavisinin tespiti halinde TCK'nın 32. maddesi uyarınca sanığın akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya bu suça ilişkin davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmış olup olmadığı konusunda rapor aldırılması gerektiğinin gözetilmemesi; sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası olumsuz etkileri, soruşturma aşamasındaki beyanlarıyla suçunu ikrarı gibi hususlar göz önünde bulundurularak TCK'nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının somutlaştırılarak değerlendirilmesi gerektiği nazara alınmadan söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına hükmedilmesi; sanığın eylemini velayet hakkını kötüye kullanarak gerçekleştirmesi nedeniyle hakkında koşulları oluştuğu halde TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması; kendisini vekille temsil ettiren katılan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi' gerekçeleri ile bozularak dosyanın mahkememize gönderildiği görülmüştür. Sanık hakkında istinaf bozma ilamından sonra yapılan yargılama neticesinde; sanığın psikolojik rahatsızlığının bulunmadığını, avukatı söylediği için bu şekilde beyanda bulunduğunu, herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığını beyan ettiği, bu nedenle sanık hakkında TCK'nın 32. Maddesinden rapor aldırılması gerek bulunmadığı kanaatine varıldığı, ayrıca bozma ilamı doğrultusunda mağdurun beyanının yeniden alındığı, mağdurun olaydan psikolojik olarak kötü etkilenmesi sebebi ile ayrıntılı beyanda bulunmak istemediğini beyan ettiği, mağdur vekilinin de mağdurun ruhsal durumunun iyi olmaması sebebi ile CMK'nun 236/2 maddesi gereğince mağdurun yeniden dinlenilmemesinin talep edildiği ancak istinaf ilamına direnme hakkının bulunmaması sebebi ile Mahkememizce mağdurun beyanının yeniden alındığı, katılan lehine vekalet ücretine hükmedildiği, bozma ilamında TCK'nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının somutlaştırılarak değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, Mahkememizce yapılan değerlendirmede; sanığın akıl hastalığının bulunmamasına rağmen bu yönde beyanda bulunarak yargılamanın sürüncemede bırakılmasına sebep olması, sanığın yargılama sırasındaki tutum ve davranışları, inkara yönelik beyanları, sanığın samimi bir pişmanlığının tespit edilmemesi, sanığın eylemini kızına karşı ısrarlı bir şekilde gerçekleştirmiş olması, sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde Mahkememizde olumlu kanaat oluşmaması sebepleri ile hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' şeklindeki gerekçeyle sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığına karar verilmiş, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmamasının düzeltilebilir bir yanılgı olduğundan hükme, "Sanığın atılı suçu TCK'nın 53/1-c. maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşıldığından TCK'nın 53/5. maddesi gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, bu hak ve yetkileri hükmedilen cezanın yarısı olan 15 yıl süreyle kullanmaktan yasaklanmasına," ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 11.05.2023 tarihli ve 2023/756 Esas, 2023/686 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üyeler ... ve ...'ın karşı oyları ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın heyet çoğunluğun ile aramazdaki görüş ayrılığı 5237 sayılı Kanun'un 62. maddesinin uygulanmamasındaki gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı hususundadır.
İlk Derece Mahkemesi 5237 sayılı Kanun'un 62. maddesinin uygulanmamasına gerekçe gösterirken olayın gelişimi ve sanığın pişmanlık göstermemesini gerekçe olarak yazmıştır. Oysa olayın gelişimi ancak teşdit sebebi olabilir. 5237 sayılı Kanun'un 62. maddesinin uygulanması ya da uygulanmaması yönünde hüküm tesis edilirken "sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sırasındaki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri" göz önüne alınarak ve dosya içeriği ile çelişmeyecek şekilde somutlaştırılarak aynı zamanda gerekçeli olarak uygulanıp, uygulanamayacağı tartışılmalıdır.
Yerel mahkeme olayın gelişimi yanında suçtan pişmanlık göstermemesini ikinci gerekçe olarak belirtmiştir. Bu gerekçede yetersizdir. Sanık suçunu ikrar etmiştir. Sanık inkar etmiş olsa idi mağdurun beyanı yan delil olarak sanığın ikrarı ile desteklenmeyecekti, sanık müdafii huzurunda alınan savunmasında suçu ikrar ederek mahkemenin işini kolaylaştırmıştır. Zabıtlara yansıyan olumsuz bir kişiliği de görülmemiştir. Yerel mahkemenin 5237 sayılı Kanun'un 62. maddesinin uygulanmamasına yönelik takdiri yasal ve yeterli gerekçe içermediğinden bozulması gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne iştirak etmiyoruz.