YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2023/10134 E.  ,  2023/6899 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/170 E., 2023/260 K.
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Katılan mağdur vekilinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, temyiz isteminin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz eden sanık müdafiinin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verdiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.12.2022 tarihli ve 2022/378 Esas, 2022/506 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümleleri, 43 üncü, 58 inci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 07.04.2023 tarihli ve 2023/170 Esas, 2023/260 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hüküme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi
Gerekçe bildirmeksizin sanığın üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın atılı suçu işlediğine dair soyut beyan haricinde delil bulunmamasına, İlk Derece Mahkemesinin delil olarak kabul ettiği katılan beyanının görgüye dayalı olmamasına, olay mahallinde keşif yapılması gerektiğine, sanığın kronik hastalığının bulunması nedeniyle sağlığının hapiste kalmasına uygun olmamasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince ''İddia, sanık savunması, sanık müdafisinin beyanı, mağdur beyanı, katılan beyanı, tanıkların beyanları, Adli Görüşme Değerlendirme Formu, sanığın Adli Sicil ve Arşiv Kaydı, sanığın Sosyal ve Ekonomik Durum Tutanağı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Somut olayın özeti, Mağdur ...'ın, katılanlar ... ve ...'ın müşterek çocukları olduğu, mağdurun doğum tarihinin 26/01/2017 olduğu, mağdur çocuğun anne ve babasının çalışıyor olması nedeniyle mağdur çocuğa gündüz saatlerinde katılan ...'ın annesi ...'ın baktığı, sanık ...'in ise ailesi ile birlikte tanık ...'a ait ikametgahın bitişiğinde ikamet ettiği, tarafların arasında herhangi bir husumetin bulunmadığı, ...'ın ara sıra oturmak amacıyla sanığın ailesiyle birlikte yaşadığı ikametgaha gidip geldiği, sanığın zaman zaman mağdur çocuk ile oynadığı, sanığın önceki tarihlerde 26/01/2017 doğumlu olan mağdur çocuğun kalçasına cinsel organını dokundurduğu, daha sonra aynı suç işleme kararı kapsamında 07/09/2022 tarihinde mağdur çocuğu bir ikametgaha götürerek pijamasını çıkardığı, mağdur çocuğun üzerine uzanarak eliyle mağdur çocuğun cinsel organına cinsel amaçlı olarak dokunduğu şeklindedir.
Sanık aşamalardaki savunmalarında özetle, mağdur çocuk ...'in, komşusu ...'ın torunu olduğunu, ara sıra mağdurun oynamak için evlerine geldiğini ancak iddia edildiği gibi mağdura yönelik cinsel bir eyleminin olmadığını beyan ederek üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği anlaşılmıştır.
Tanık ..., mahkememiz huzurundaki beyanında, sanığın oğlu olduğunu, olay günü oğlu ile ...'in birlikte eve geldiklerini, mağdurun elinde nar olduğunu, narı bölerek mağduru eve gönderdiğini, kendisinin de hastaneye gittiğini, hastanede bulunduğu sırada mağdurun tekrardan evlerine geldiğini oğlundan öğrendiğini beyan etmiş olup tanığın olay anına ilişkin görgü ve bilgisinin bulunmadığı ancak olay günü mağdurun evlerine geldiğini doğruladığı anlaşılmıştır.
Tanık ... mahkememiz huzurundaki beyanında, mağdur ...'ın torunu olduğunu, sanığın ailesiyle komşu olması nedeniyle ara ara mağdur çocukla birlikte sanığın evine gittiklerini ,olay günü mağdur ...'in habersiz bir şekilde sanığın evine gittiğini mahallenin çocuklarından öğrenmesi üzerine kendisinin de sanığın evine gittiğini, kapıyı mağdurun açtığını, mağdurun üzerinin giyinik olduğunu, sanığın mağdura 2,00 TL para verdiğini, sanığın annesinin o sırada evde olmadığını, mağdurun sanığa sarılarak gelmek istemediğini söylediğini, sonrasında mağduru alarak eve gittiklerini söz konusu iddiaları mahalledeki çocuklardan duyduğunu beyan ederek olay anına ilişkin görgü ve bilgisinin bulunmadığı ancak olay günü mağdurun evlerine geldiğini doğruladığı anlaşılmıştır.
Mağdur çocuğun çocuk izlem merkezinde alınan ifadesinde, sanığın kendisini bir eve götürdüğünü, pijamasını çıkarttığını, kendisini yere uzandırdığını, daha sonra sanığın da üzerine uzanarak cinsel organına dokunduğunu, önceki zamanlarda da sanığın pipisini poposuna dokundurduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.
Mağdur çocuğun annesi olan katılan ... aşamalardaki beyanlarında özetle, gündüz saatlerinde oğluna annesi ... tarafından bakıldığını, olay tarihinde oğlunu almaya gittiğinde annesinin anlatımı üzerine olayı öğrendiğini, daha sonra oğlu ile konuştuğunda oğlunun sanık tarafından gerçekleştirilen eylemleri kendisine anlattığını beyan ettiği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de mağdurun yaşı itibariyle tutarlı beyanda bulunması, tarafların arasında iftira atmayı gerektiren bir husumetin bulunmaması aksine taraflar arasında yakın komşuluk ilişkisinin bulunması, mağdurun sanık hakkındaki detaylı anlatımlarının mağdur çocuk tarafından kurgulanmasının hayatın olağan akışına aykırı olması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığı savunması alacağı muhtemel cezadan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmekle sanık savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir.
Mağdurun beyanlarının kendi içerisinde tutarlı olması, tarafların arasında iftira atmayı gerektiren bir husumetin bulunmaması aksine taraflar arasında yakın komşuluk ilişkisinin bulunması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde mağdurun beyanına mahkememizce itibar edilerek mağdurun beyanı mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2022/152 Esas, 2022/8367 Karar Sayılı ilamında da " Olayın intikal şekli ve zamanı, Tokat Gaziosmanpaşa Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 15.09.2020 tarihli raporda mağdurda tespit edilen bulguların tek başına adli-tıbbi açıdan akut veya kronik livatanın kesin bulgusu olmadığı, olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağının belirtilmesi, mağdurun celse beyanında ısrarla sanığın organ sokma eylemi olmadığını cinsel organını poposuna sürtme ve poposuna elleme eylemleri olduğunu beyan etmesi, sanık savunması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın farklı zamanlarda mağdura yönelik eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nın 103/1-1.cümle, 103/4, 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi, " şeklinde belirtilmiş olup böylece somut olayımızda sanık ...'in, ilk olarak mağduru dama götürerek burada mağdur çocuğun kalçasına cinsel organını dokundurmak, daha sonra aynı suç işleme kararı kapsamında 07/09/2022 tarihinde mağdur çocuğu kendi ikametgahına götürerek pijamasını çıkardığı, mağdur çocuğun üzerine uzanarak eliyle mağdur çocuğun cinsel organına cinsel amaçlı olarak dokunmak şeklindeki eyleminin TCK.43/1 maddesi delaletiyle TCK.103/1-3-1.cümlesi maddesinde düzenlenen Çocuğun Basit Cinsel İstismarı suçuna vücut verdiği kanaatine mahkememizce varılmıştır. Böylece sanık ...'in, mağdur ...'a karşı çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşıldığından, sanığın eylemine uyan 6763 sayılı Yasa ile değişik TCK'nın 103/1-3-1.cümlesi uyarınca takdiren ve çocuğun yaşı ile sanığın çocuğun komşusu olması hasebiyle çocukta oluşturduğu ... duygusunu da sarsması nedeniyle kastının ağırlığı nazara alınarak teşdiden alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Zincirleme Suç Hükümleri kapsamında yapılan değerlendirmede; Sanık ..., ilk olarak mağduru dama götürerek burada mağdur çocuğun kalçasına cinsel organını dokundurmak , daha sonra aynı suç işleme kararı kapsamında 07/09/2022 tarihinde mağdur çocuğu kendi ikametgahına götürerek pijamasını çıkardığı, mağdur çocuğun üzerine uzanarak eliyle mağdur çocuğun cinsel organına cinsel amaçlı olarak dokunmak suretiyle bu suçu farklı tarihlerde zincirleme olarak işlediği anlaşıldığından verilen cezanın TCK'nın 43/1.maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında artırım yapılmasına karar verilmiştir.
Sanığın suçu işlemedeki kişilik özellikleri, sanığın pişman olduğuna dair dosya kapsamına yansıyan bir delilin bulunmaması ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak TCK 62. maddesi gereğince cezasında indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir.
Sanığın Adli Sicil ve Arşiv Kaydı incelendiğinde ; Sanığa verilen hapis cezasının süresi nazara alınarak CMK 231.maddesinin ve TCK'nun 50 ve 51. Maddelerinin uygulanmasının yasal koşulları gerçekleşmediğinden uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Sanığın sabıka kaydında görünen Diyarbakır 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/600 Esas, 2020/607 Karar numaralı kararı ile sanığın 142/2-g maddesinde düzenlenen Hırsızlık suçundan 4 Yıl 2 Ay hapis cezasına mahkum olduğu ve kararın 26/10/2020 tarihinde kesinleştiği ve bu ceza henüz infaz edilmeden sanığın iş bu yargılamasını yapmakta olduğumuz suçu 07/09/2022 tarihinde işleyerek mükerrir olduğu göz önüne alınarak 5237 sayılı TCK 58/6 maddesi uyarınca sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, sanığın cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir.'' gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan mağdur vekilinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, katılan mağdur vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, reddine karar vermek gerekmiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdani kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, bu sebeple sanık müdafiinin sübuta, eksik incelemeye ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdur vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 07.04.2023 tarihli ve 2023/170 Esas, 2023/260 Karar sayılı kararında öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.10.2023 tarihinde karar verildi.