YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/8260 E.  ,  2023/3079 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2020/1135 E., 2021/1204 K.
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sarkıntılık düzeyinde çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan ve düzeltilerek esastan reddi, mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama, kısmî bozma

İlk Derece Mahkemesince sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmonulan cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen düzeltilerek esastan ret kararı dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca hüküm temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince kurulan diğer hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz
sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren, sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin hükmedilen ceza miktarına göre reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Eskişehir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2017 Tarihli ve 2017/248 Esas, 2017/483 Karar Sayılı Kararı ile
a) Sanık ...'in mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay,
b) Sanık ...'ın mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 58, 62 ve 53 üncü üncü maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay,
c) Sanık ...'nun mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üçüncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay,
d) Sanık ...'in mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, 43 üçüncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 ve 53 maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün,
hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.11.2021 Tarihli ve 2020/1135 Esas, 2021/1204 Karar Sayılı Kararı ile
a) Sanık ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine,
b) Sanık ...'ın mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi, 58 inci maddesinin altı ve yedinci fıkraları uyarınca 3 yıl 10 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
c) Sanık ...'un mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
d) Sanık ...'ın mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, 43 üçüncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 10 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
karar verilmiştir.

3. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.11.2021 Tarihli ve 2020/1135 Esas, 2021/1204 Karar Sayılı Kararının Sanıklar Müdafileri ve Katılan Bakanlık Vekili Tarafından Temyiz Üzerine; Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 22.10.2020 Tarihli ve 2019/4355 Esas, 2020/4291 Karar Sayılı İlamında;
"...Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;5271 sayılı CMK'nın294/1. maddesinde yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca reddine,
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanıklar ... ile ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanık ... hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik müdafilerin temyiz istemlerinin incelemesine gelince;
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ortamından temin edilen nüfus kaydının tetkikinde istinaf incelemesi aşamasında Eskişehir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.08.2018 kesinleşme tarihli ve 2018/238 esas, 2018/425 Karar sayılı ilamıyla mağdurenin 07.04.2002 olan doğum tarihinin 05.02.2001 olarak tashih edilmesinin ardından 08.04.2009 günü evlendiği anlaşıldığından, söz konusu yargılama dosyasının getirtilerek incelenmesinden sonra sanıkların cezai sorumluluklarının değerlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması..." nedeniyle bozma kararı verilerek 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin iki ve dördüncü fıkraları uyarınca dosya Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiştir.

4. Bozma İlamı Üzerine Dosyanın Gönderildiği Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 17.11.2021 Tarihli ve 2020/1135 Esas, 2021/1204 Karar Sayılı İlamında
a) Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine,
b) Sanık ...'in mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
c) Sanık ...'un mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
d)Sanık ...'ın mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın mahkumiyetine dair İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine,
karar verilmiştir.

e) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.04.2022 tarihli Tebliğnamesiyle dosya kısmî ret, kısmî onama, kısmî bozma istemiyle Dairemize gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesindeki takdiri indirim sebeplerinin uygulanmasının yerinde olmadığına ve vekalet ücreti takdirine ilişkindir.

B. Sanıklar ..., ... ve ... Müdafilerinin Temyiz İstemleri
Sübuta ilişkindir.
C. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstem
Sübuta ve sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesininde belirtilen hata hükümlerinin tatbiki gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Mahkemece "Mağdurun olay tarihleri itibariyle Eskişehir Yüzüncü Yıl Kız Yetiştirme Yurdunda kaldığı,
Olay tarihi olan 25/02/2017 tarihinde mağdurun, aynı yurtta kalan arkadaşı tanık ... ile birlikte yurttan kaçarak Eskişehir ... mevkiinde bulunan ******* İnternet Cafeye gittikleri, burada tanık ...'in arkadaşları olan sanıklar ... ve ... ile karşılaştıkları, bir süre sonra tanık ...'in, arkadaşları olan sanıklar ... ve ... ile birlikte internet kafeden ayrıldıkları, mağdurun ise internet kafenin çıkışında sanık ... ile karşılaştığı, mağdurun, sanık ...'a kalacak yerinin bulunmadığını söyleyerek, sanık ...'tan kendisine kalacak yer bulmasını istediği, bunun üzerine sanık ...'ın mağduru, ailesi ile birlikte ikamet ettiği eve götürdüğü, ancak sanık ...'ın annesinin, mağdurun yaşının küçük olması sebebiyle evde kalmalarına izin vermediği, bunun üzerine sanık ...'ın mağduru arkadaşına ait boş bir eve götürdüğü, sanık ...'ın burada mağdure ile anal ve vajinal yoldan birden çok kez, iki üç saat ara ile cinsel ilişkiye girmek suretiyle, mağdura karşı nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunduğu, geceyi burada geçirdikten sonra sanık ...'ın, mağdurla birlikte otobüs ile Afyonkarahisar iline gittikleri, buradan ise otostop çekmek suretiyle Uşak iline kadar gittikleri, daha sonra mağdurun Uşak Emniyet Çocuk Şube Müdürlüğüne başvurması üzerine tekrar Eskişehir Yüzüncü Yıl Kız Yetiştirme Yurduna sevkinin sağlandığı,
Olay tarihi olan 05/03/2017 tarihinde ise, mağdurun, arkadaşı olan tanık ... ile birlikte tekrar Eskişehir Yüzüncü Yıl Kız Yetiştirme Yurdundan kaçtıkları ve Eskişehir ... mevkiinde bulunan ******* Cafe adlı internet kafeye gittikleri, mağdur ve tanık ...'in burada sanık ... ile buluştukları, sanık ...'in yanında diğer sanıklar ... ve ...'un da bulunduğu, sanıkların kullandıkları araçla hep birlikte Eskişehir Yenibağlar Mahallesi'nde bulunan ***** **** ***** isimli aparta gittikleri, sanık ...'in iki günlüğüne bu apartı kiraladığı, burada sanıklar ..., ..., ... ile mağdur ve tanık ...'in hep birlikte alkol aldıkları, bir ara mağdur ile sanık ...'ın diğer odaya geçtikleri, burada sanık ...'ın anal ve vajinal yoldan mağdur ile birden çok kez cinsel ilişkiye girdiği, bu şekilde sanık ...'ın mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği,
Bu olaydan sonra, 06/03/2017 tarihinde mağdurun, sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte buluştukları, hep birlikte alkol aldıkları ve sanık ...'in kiralamış olduğu aynı aparta hep birlikte gittikleri, burada da alkol almaya devam ettikleri, bu sırada yanlarında tanık ...'in bulunmadığı, burada mağdur ile sanık ...'un diğer odaya geçtikleri, sanık ...'un, birden çok kez anal ve vajinal yoldan mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği, bu şekilde sanık ...'un da mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği,
Sanık ...'in ise , sanıklar ... ve ...'un mağdure ile cinsel ilişkiye girmeleri amacıyla kiralamak suretiyle yer temin ederek, diğer sanıklar ... ve ...'un çocuğun cinsel istismarı suçuna iştirak ettiği, sanığın aynı zamanda, mağdure ile birlikte oldukları süre içerisinde mağduru boynundan ve dudağından öpmek suretiyle istismar eyleminde bulunduğu, sanık ...'in yer temin etmek ve basit cinsel istismar eylemleri ile diğer sanıklar ... ve ...'un daha ağır suç teşkil eden nitelikli cinsel istismar suçlarına zincirleme olarak TCK. 39 maddesi kapsamında iştirak ettiği, sanığın mağdureyi öpmek suretiyle gerçekleştirdiği istismar eyleminin, sanığın diğer sanıklar ... ve ...'un nitelikli cinsel istismar suçuna iştirakin zincirleme eylemlerinden birini oluşturduğu kabul edilmiştir." şeklinde hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince "Eskişehir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/248 esas ve 2017/483 karar sayılı dava dosyasından mağdurenin yaşı konusunda aldırılan raporun hukuki bir bağlayıcılığının olmadığı ve Adli Tıp Birinci Üst Kurulundan aldırılan mağdurenin kemik yaşının tespitine ilişkin rapor içeriği de dikkate alınarak mağdurenin suç tarihinde 14 yaşını bitirdiği, 15 yaşının içerisinde olduğu ancak 15 yaşını bitirmediği kabul olunarak hukuki değerlendirilmede bulunulmuştur.
Sanıklar mağdurenin yaşının 15'ten büyük olduğunu zannettiklerini ileri sürmüş iseler de sanık ... bizzat kendi ifadesinde annesinin kızın yaşının küçük olduğunu söyleyerek eve kabul etmediğini anlattığı, yine sanıkların mağdurenin kaldığı yurttan kaçtığını bildikleri yurtta kalması sebebiyle yaşının küçük olabileceğini öngörebilecekleri ayrıca ATK 6. İhtisas Dairesi raporuna göre mağdure kemik yaşı itibari ile suç tarihinde 15 yaşının içinde olduğu, ancak 15 yaşını bitirmediğinin tespiti dikkate alındığında fiziksel gelişiminin nüfustaki yaşı ile doğru orantılı olduğu, sanıkları yanılgıya düşürecek kadar bir fiziki gelişiminin olmadığı, sanıkların bu savunmalarının TCK'nın 30.maddesinde düzenlenen hata hükümlerinden yararlanmak maksadı ile yapıldığı kabul edilerek bu yoldaki savunmalarına itibar edilmemiştir.
Sanık ... ile diğer sanıkların birbirlerini tanımadıkları ve eylemleri arasında herhangi bir bağlantı olmadığı halde davalarının bir açılması sebebiyle yargılamanın bir yapılarak karar verildiği, sanık ... bakımından her ne kadar mağdure daha sonra ifade değiştirmiş ise de ve Uşak Çocuk Şube Müdürlüğündeki beyanlarında sanık ile cinsel ilişkiye girdiği konusunda bir ifadesi yer almamakla birlikte dosyaya yansıyan beyanlardan mağdurenin sanığa duygusal ilgi duyduğu, onunla evlenmek istediği, bu nedenle sanık ...'ı koruma gayreti içinde olduğu, bu kapsamda ifade değişikliği yaptığı, hatta beraber Uşak iline gittiklerini sanık ... kabul ettiği halde ve Uşak Çocuk Şube Müdürlüğünde aynı gün birlikte ifade verdikleri halde yargılama aşamasında sırf ...'ın ceza almasını engellemek amacıyla Uşak iline yalnız gittiğini söylediği dikkate alınarak sonraki ifade değişikliğinin duygusal ilgi duyduğu ...'ı suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılmakla sonraki ifade değişikliğine itibar edilmemiş ve Eskişehir'de bir arkadaşının evinde kaldıkları sırada mağdure ile birden fazla kez ilişkide bulundukları ve bu şekilde mağdureye karşı zincirleme nitelikli çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinin sübuta erdiği kabul edilmekle ilk derece mahkemesinin bu suça ilişkin hukuki nitelendirilmesi, uygulanacak kanun maddesinin tayini, belirlediği ceza miktarı dosya kapsamına ve mevcut delil durumuna uygun olduğu kanaatine varılmakla sanık ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Sanıklar ..., ... ve ...'a atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından; mağdure ...'nın suç tarihinde 15 yaşını bitirmediği, bu nedenle bir yerde bulunma, bir yere gitme ve kalma iradesinin hukuken geçerli olmadığı, bu nedenle sanıklar ile kendi isteği ile apart dairede kalmış ise de ailesinin veya kanuni temsilcilerinin sanıklarla kalmasına rızaları olmadığından kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçunun unsurlarının oluştuğu kabul olunmuştur. Ayrıca apart kiraladıktan sonra bir süre sanıkların mağdure ile birlikte kaldıktan sonra evden ayrıldıkları, mağdurenin geceyi arkadaşı ... ile birlikte apart dairede geçirdiği, ertesi gün öğleden sonra tekrar sanıklarla buluştuğu ve ertesi günün akşamı yine aynı apart daireye sanıklarla beraber gittiği, sanıklar tarafından da kabul edildiği, dolayısıyla mağdure ilk gece sanıkların evden ayrılması ile onların hakimiyet alanından çıktığı, ertesi gün tekrar buluştukları ve yine aynı apart daireye gittikleri, bu nedenle kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçu bakımından sanıkların kastlarının yenilendiği, TCK'nın 43.maddesinin uygulama şartlarının oluştuğu sabit olup ilk derece mahkemesinin sanıklar hakkında TCK'nın 43.maddesi ile uygulama yapmasının yerinde olduğu kabul edilmiştir.
Sanıklar ..., ... ve ...'in TCK 109/3-b maddesi anlamında kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçunu birden fazla kişi ile birlikte işledikleri kabul edilerek ilk derece mahkemesince haklarında TCK 109/3-b maddesiyle de uygulama yapılmış ise de birlikte işleme şartının eylemin zorla işlenmesi halleri için uygulanması gerektiği zira suçun mağdurunun bir yere gitmemek için direndiği sırada sanıkların birden fazla kişi olarak zor kullandıklarında mağdurun direncinin kırılmasında etkili olduğundan bu durumun mağdurun isteği dışında bir yere gitmesini sağladığından dolayı kanunda nitelikli hal olarak düzenlendiği oysa dava konusu olayda olduğu gibi mağdurenin kendi isteğiyle sanıklarla gittiği halde eylemin suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurenin bir yere gitme iradesinin hukuki olarak geçerli olmaması sebebiyle bu suçun oluştuğu, sanıkların birden fazla kişi olmalarının suçun işlenmesine bir katkı sağlamadığı bu nedenle TCK 109/3-b maddesinin uygulama şartlarının oluşmadığı dairemizce kabul edilmiş ancak ilk derece mahkemesince kendi yaptığı kabule göre sanıklar hakkında çocuğa karşı ve birden fazla kişiyle yani birden fazla nitelikli halin gerçekleştiği kabul edildiği halde TCK 109/1 maddesiyle temel cezanın alt hadden belirlendiği dolayısıyla dairenin kabulü doğrultusunda eylemin sadece 109/3-f maddesi kapsamında çocuğa karşı işlendiği kabul edilmiş ise de ilk derece mahkemesince verilen sonuç cezalar değişmeyeceğinden sanıklar ..., ... ve ... hakkında mağdur ...''ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ilk derece mahkemesince kurulan hüküm fıkrasından "109/3-b-f" ibaresi çıkartılarak yerine "109/3-f" ibaresi yazılmak suretiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Sanıklar ... ve ... her aşamada haklarındaki suçlamayı reddetmiş iseler de mağdurenin ilk derece yargılaması sırasında ve dairemizdeki beyanlarında bu iki sanıkla cinsel ilişkiye girmediğini söylemiş ise de sanıklar hakkındaki şikayetinden vazgeçtiği, dolayısıyla sanıkları koruma ve onların ceza almasını önleme çabası içinde olduğu kabul edilmekle bu beyanlarına itibar edilmemiş ve olayın mağdurenin ilk ifadesinde anlattığı şeklinde oluştuğu kabul olunmakla sanık ...'ın Cumhuriyet Savcılığında alınan ifadesindeki kaçamak ikrarı de dikkate alınarak 25/03/2017 tarihinde apart dairedeki ilk gecede birlikte alkol aldıktan sonra sanık ... ile mağdurenin odalardan birine geçerek mağdurenin de rızasıyla anal ve vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdikleri, ertesi gün ise yine bu defa tanık ... yanlarında olmadığı halde apart daireye gittiklerinde yine birlikte alkol aldıktan sonra mağdurenin bu defa kendi isteği ile sanık ... ile anal ve vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiği sanıkların ilk derecedeki beyanlarında mağdure ile odada yalnız kaldıklarına ilişkin anlatımları, tanık ...'in çeşitli aşamalardaki beyanlarının anlatımları ile birlikte sübuta erdiği kabul olunmuştur.
İlk derece mahkemesince sanıklar ... ve ... hakkında hüküm kurulurken aynı zaman ve mekanda birbirlerinin eylemlerine TCK'nın 37.maddesi kapsamında fail olarak katıldıklarından dolayı TCK'nın 43.maddesi ile cezalarında artırım yapılmış ise de bu konudaki yerleşik Yargıtay İçtihatları da dikkate alındığında sanıkların sübut bulan eylemlerinde TCK'nın 43.mladdesi ile uygulama yapılabilmesi için eylemin zorla işlenmiş olması gerekir, oysa mağdure sanıklarla rızaen ilişkiye girmiştir. Kaldı ki eylemler arasında zaman farklılığı vardır. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin kabul ettiği gerekçe ile TCK'nın 43.maddesinin uygulama şartları oluşmaz.
Yine sanıklar ... ve ... mağdure ile anal ve vajinal yoldan birden fazla kez ilişkiye girmiş iseler de ; TCK'nın 43.maddesinin uygulanabilmesindeki ilişki sayısı erkeğin cinsel yönden boşalma sayısına göre değil iki cinsel ilişki arasında kast yenilenecek kadar süre geçmesi ile oluşur. Beyanlardan sanıklar ... ve ...'un mağdure ile odada yarım saat veya biraz daha uzun kaldığı, bu süre içinde birden fazla kez cinsel ilişkiye girmiş iseler de TCK'nın 43.maddesinin uygulanması için gerekli kast yenilenmesinin olmadığı ; TCK'nın 43.maddesinin uygulama şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak ilk derece mahkemesinin bu iki sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm CMK'nın 280/2.maddesi uyarınca kaldırılarak sanıklar ... ve ...'un eylemlerine uyan TCK'nın 103/2.maddesi uyarınca suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak alt hadden ayrılmayı gerektirir bir durum olmadığı kabul edilmekle temel ceza 16 yıl olarak belirlenmiş ve sanıkların duruşma sırasındaki hal ve hareketleri lehlerine takdiri indirim sebebi kabul edilerek TCK'nın 62.maddesi uyarınca lehe uygulama yapılmıştır.
Sanık ... bakımından ise sanık her aşamada mağdureyi öpmediğini, herhangi bir şekilde dokunmadığını iddia etmiş ise de yukarıda da değerlendirildiği üzere mağdurenin ilk derecedeki yargılama sırasında ve duruşmada yaptığı ifade değişikliği şikayetten vazgeçmenin etkisi ile sanığı suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğundan itibar edilmemiş ve mağdurenin sanık ...'e iftira atması durumunda sadece öptüğünü söylemeyip kendisi ile zorla cinsel ilişkiye girdiğini söyleyerek de iftira atabileceği, oysa beyanında sadece yanağından ve boynundan öptüğünü söylediği dikkate alınarak olayın mağdurenin anlattığı şekli ile oluştuğu kabul edilmiştir.
Her ne kadar ilk derece mahkemesi sanık ...'in apart daire kiralayarak diğer sanıklar ... ve ...'ın eylemine yer temin ederek TCK'nın 39.maddesi anlamında yardım eden sıfatı ile hüküm kurmuş ise de ; tüm sanıkların mağdure ile buluşup birlikte gezdikleri, mağdure ve tanık ...'in kalacak yerleri olmadığını da söylemeleri üzerine hep birlikte apart daireyi kiraladıkları, ...'in gerek apart daireyi kiralayanları tanıması gerekse kira sözleşmesinin bir kişi tarafından imzalanması genel bir uygulama olduğundan kira sözleşmesini ...'in imzaladığından bu nedenle sanık ...'in apart kiralamasının çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yer temini mahiyetinde olmadığı kabul edilmekle ilk derece mahkemesinin sanık ... hakkındaki çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım suçundan kurduğu hüküm CMK'nın 280/2.maddesi uyarınca kaldırılmıştır.
Mağdure ... beyanlarında sanık ...'in kendisini dudağından ve boynundan öptüğünü söylediği, bu öpmenin ani, kısa süreli ve devamlılık arz eder tarzda olmadığı, kaldı ki bu sırada ev ortamında oldukları, dolayısıyla sanık ...'in eylemine devam etme imkanı olduğu halde sadece dudağından ve boynundan bir defa kısa süreli öptüğü, bu nedenle eyleminin TCK'nın 103/1-2.cümle anlamında sarkıntılık suçunu oluşturduğu kabul olunmuş, suçun işlenmesindeki özellikler de dikkate alınarak temel ceza alt hadden tayin olunmuş ve sanık ...'in duruşmalar sırasında gözlemlenen hal ve hareketleri lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek CMK'nın 62.maddesi uyarınca cezasında indirim yapılmıştır." şeklinde hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
A. Sanık ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını
artırmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık ... müdafiinin temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince reddi gerekmiştir.

B. Sanıklar ..., ..., ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan, Sanık ... Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurun suç tarihi itibariyle on dört yaş on bir ayın içinde olması (Tashih edilmemiş nüfus kaydı bilgilerine göre), sanıklarla mağdurların tanışıklık süreleri, mağdurun yaş tashihine ilişkin Eskişehir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/238 Esas, 2018/425 karar sayılı yargılama dosyası, sanık savunmaları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma kapsam ve gerekçesine göre Tebliğname'deki sanıklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden onama, sanık ... hakkında sarkıntılık düzeyindeki çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden bozma yönündeki görüşlere iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
A. Sanık ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanık ... müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanıklar ..., ..., ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan, Sanık ... Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 17.11.2021 tarihli ve 2020/1135 Esas, 2021/1204 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname'ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.05.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.