YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/3359 E.  ,  2023/4291 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhkemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İslahiye Ağır Ceza Mahkemesinin 13.01.2021 tarihli ve 2020/53 Esas, 2021/5 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi ve 31 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 24.05.2021 tarihli ve 2021/1025 Esas, 2021/1488 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının esastan reddine, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün ise "...1-TCK'nın 103/4. Maddesinin uygulanıp uygulanmaması açısından mağdurun yeniden dinlenilerek suça sürüklenen çocuğun kendisini zorla götürüp götürmediği, götürme sırasında ya da istismar esnasında kendisini tehdit edip etmediği sorularak çelişki giderildikten sonra karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla hüküm kurulması,
2. TCK'nın 62. Maddesinin TCK'nın 31/3-son maddesinden sonra uygulanması gerekirken önce uygulanmak suretiyle suça sürüklenen çocuk hakkında fazla ceza tayin edilmesi,
3. Katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmolunmaması,..." gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun'un 280 inci ve 289 uncu maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesi bozma kararı üzerine İslahiye Ağır Ceza Mahkemesinin 10.09.2021 tarihli ve 2021/104 Esas, 2021/143 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi ve 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 21.12.2021 tarihli ve 2021/2475 Esas, 2021/3386 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Ceza miktarının yetersiz olduğuna, üst sınırdan ve takdiri indirim uygulanmadan hüküm kurulması gerektiğine, zincirleme suç hükümleri uygulanırken 3/4 oranında artırım yapılması gerektiğine, kurum lehine vekalet ücreti verilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Suça sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdurun soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarının tamamen farklı olduğuna, suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirilmesi gereken hususların aleyhe değerlendirilmiş olmasının vicdani ve hukuki kanaate aykırı olduğuna, mağdurun abisinin beyanları ile tanıkların beyanlarının örtüşmesine karşın Mahkemece tanık beyanlarının yönlendirilmiş olduğu kanısına varılmış olmasının vicdani ve doğru olmadığına, dosya kapsamındaki deliller ve beyanların ayrıntılı incelenmesi ve değerlendirilmesi zorunluluğunun ihlal edildiğine, iddia olunan eylemleri yaşayan birinin bu eylemi gerçekleştiren kişinin kardeşleri ile arkadaşlık kurmaya ve evlerine gidip gelmeye devam etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, dosya kapsamında atılı suçun işlendiğine dair delil bulunmadığına, tek delilin mağdurun çelişkili, hayatın olağan akışına aykırı ve gerçek dışı olan beyanları olduğuna, mağdurun beyanının babasının ve abisinin beyanı ile de örtüşmediğine, şikayetçinin beyanlarının da gerçeği yansıtmadığına, eylemin cebir ve tehdit ile işlendiği kanaati ile cezada artırım yapılmasının da hukuka aykırı olduğuna, şikayetçi ile suça sürüklenen çocuğun babası arasında tartışma yaşandığının da sabit olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. İddia, sanığın savunması, mağdurun beyanları, katılanın beyanları, tanıkların beyanları, adli rapor, adli görüşmeci raporu, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 25.05.2021 tarih, 2021/1025 Esas ve 2021/1488 Karar sayılı ilamı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun suça sürüklenen çocuk (SSÇ) ile uzaktan akraba oldukları ve aynı mahallede ikamet ettikleri, 2019 yılında mağdur parkta oyun oynarken SSÇ'nin mağdurun yanına geldiği ve mağduru kolundan tutarak zorla kendi evinin alt katında bulunan mutfak kısmına götürdüğü, mağdurun pantolonu ile iç çamaşırını dizlerine kadar indirdiği, mağduru yüz üstü yatırdığı ve cinsel organını mağdurun anal bölgesine sokmak suretiyle mağduru istismar ettiği, SSÇ'nin söz konusu eylemi öncesinde ve sonrasında mağduru olayı anne ve babasına söylemesi halinde anne ve babasını öldüreceğinden bahisle tehdit ettiği, mağdurun söz konusu tehdit nedeniyle olayı anne ve babasına anlatamadığı, bu sebeple SSÇ'nin mağdura yönelik söz konusu eylemini aynı şekilde ve farklı zamanlarda üç kez mağdur parkta oynarken ve bir kez de yolda yürürken alıp evine götürmek suretiyle toplam dört kez gerçekleştirdiği, yargılamaya konu olayın bu şekilde gerçekleştiği kabul edilmiştir.

2. Mağdur beyanlarına ilişkin yapılan değerlendirmede; mağdurun Çocuk İzlem Merkezindeki (ÇİM) 3 kez parkta oynarken, 1 defada parka giderken yolda SSÇ tarafından kolundan tutarak eve götürüldüğüne dair beyanı ve yine Mahkemede alınan beyanındaki "Parkta oynuyordum", "Topraklı yolda giderken" şeklindeki beyanı dikkate alındığında; mağdurun olayları hayatındaki diğer faaliyetleriyle ve alışkanlıklarıyla ilişkili bir biçimde beyan ettiğinin görülmesi, mağdurun ÇİM'deki ve Mahkemedeki kendisinin pantolonunu ve iç çamaşırını dizine kadar SSÇ'nin indirdiğine ve SSÇ'nin kendi pantolonunu da dizine kadar indirdiğine dair karşılıklı etkileşimlerin tasvirini içeren beyanı, yine Mahkemede alınan beyanında olay anlatımı sırasındaki SSÇ'nin kendisine 1 TL para vermek istediğine ancak kendisinin almadığına, SSÇ'nin kendisine 5 TL para verdiğine, SSÇ'nin evinin iki katlı olduğuna ve kendisini alt kattaki mutfağa götürdüğüne dair detay içeren beyanları dikkate alındığında beyanlarının kurgulanmamış (ya da spontane) olduğunun görülmesi, ÇİM'de alınan beyana ilişkin CD içeriğinin incelenmesinde; mağdurun olay nedeniyle acı ve suçluluk hissettiğini beyan ettiğinin ve bu kapsamda kendi psikolojik durumuna gönderme yaparak kendini suçladığının görülmesi, Mahkemede alınan beyanında kendisine yöneltilen sorulara karşılık olarak "Olay zamanı ...'in üzerinde hangi elbise olduğunu hatırlamıyorum, benim üzerimde de hangi elbise olduğunu hatırlamıyorum", "Üçüncü ve dördüncü olayın hangi saatte olduğunu hatırlamıyorum", "Popomda ne kadar kanama olduğunu hatırlamıyorum" şeklindeki beyanı dikkate alındığında; mağdurun bazı detayları anımsayamadığının ve bu kapsamda beyanının uydurulmuş (Fiktif) beyan olmadığının görülmesi, ÇİM'de olayın toplamda 4 defa yaşandığına ve arka özel bölgesinde kanama olmadığına dair beyanı ile Mahkemedeki olayın toplamda 5 defa olduğuna ve en sonuncu olayda poposundan kan geldiğine dair beyanı arasında çelişki dikkate alındığında; mağdurun olayları spontone ve kurgulanmış bir şekilde anlatmadığının görülmesi, SSÇ'nin, Sulh Ceza Hakimliğinde alınan savunmasında mağdurun daha önce evine hiç gelmediğini ifade etmiş olmasına rağmen mağdurun ÇİM'de alınan beyanında SSÇ'nin evinin iki katlı olduğunu, alt katında mutfak olduğunu ve yine Mahkemede alınan beyanında SSÇ'nin mutfağında su çeşmesinin kapının yanında olduğunu, dolabın camın yanında olduğunu beyan etmiş olduğunun görülmesi, bu noktada dosyada mevcut SSÇ'nin evine ilişkin görüntüler incelendiğinde söz konusu fotoğrafların mağdurun belirtilen beyanları ile uyumlu olduğunun görülmesi hususları ve mağdurun dosyadaki tüm beyanları bir bütün halinde incelendiğinde mağdurun olaya dair anlatımlarındaki cümlelerin birbirini çürütmediği, ayrıca mağdur tarafından farklı zaman dilimlerine ait olayların mantıklı ve tutarlı bir şekilde bir arada anlatılmış olduğu ve beyanlarına itibar edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

3. Tüm bu hususlar ile birlikte; SSÇ'nin üvey kardeşleri olup SSÇ ile aynı evde ikamet eden ve mağdurla arkadaş olan tanıklardan tanık ....'nin SSÇ evde olduğu zamanlarda mağdur ...'ın kendilerini çağırmaya gelmediğine, bir gün parkta SSÇ ile birlikte top oynarken mağdur ...'ın da orada olduğuna ve SSÇ'ye devamlı baktığına ve korkmuş gibi göründüğüne dair beyanı ile tanık ....'nin mağdur ...'ın her gün evlerinin kapısına geldiğine ancak SSÇ'nin olmadığı zamanlarda geldiğine dair beyanı, mağdurun sınıf öğretmeni tanık ....'nin mağdurun 2019 yılında (Mağdur 3. Sınıftayken) çok devamsızlık yaptığına ancak 2020 yılında çok az devamsızlık yaptığına, ayrıca mağdurun çok saf ve kolay kandırılabilir bir çocuk olduğuna dair beyanı, mağdurun abisi tanık ....'nin annesi ve babasının Berat'tan şüphelenerek Berat'ı sorguya çektiklerine ve Berat'ın bunun üzerine ağlayarak ve hıçkırarak ...'in kendisine cinsel istismarda bulunduğunu söylediğine dair beyanı, SSÇ'nin Mahkemedeki Berat ve babasıyla herhangi bir husumeti olmadığına dair ifadesi ve bu kapsamda mağdurun SSÇ ile arasında SSÇ'ye iftira atmasını gerektirir hiçbir husumet bulunmaması hususları dikkate alındığında; mağdurun beyanlarının gerçeği yansıttığı, bu nedenle olayın mağdur beyanı ve tüm dosya kapsamına göre yukarıda belirtilen şekilde gerçekleştiği anlaşılmıştır.

4. Bu noktada her ne kadar sanık mağdurun babasının kendisine telefonda Berat'a cinsel eylemde bulunduğunu söylemesinden 2-3 saat sonra üvey kardeşi tanık ...'nın kendisine Berat'ın yanında bir aracın durduğunu, Berat'a 30 TL para verdiğini ve Berat'ın bu arabaya binerek gittiğini söylediğini ifade etmiş ise de tanık ....'nin ÇİM'de alınan beyanına ilişkin CD içeriğinin incelenmesinde; tanık ...'nın sosyal çalışmacının "Buraya ne sebeple geldin" sorusuna "Neydi ya unuttum,heeh, ... abimi hapisten kurtarmak için miydi neydi ya" şeklinde cevap verdiği, ardından sosyal çalışmacının "Ne sebeple hapse girdi ... abin" şeklindeki sorusuna bir anda "Ben görgü tanığıyım" şeklinde cevap verdiği ve sosyal çalışmacının "Neyin görgü tanığısın" sorusuna "İki üç kişi adam, çocuğa bir sürü para verdiler, arabaya bindirdiler, götürdüler" şeklinde cevap verdiği görülmekle tanık ...'nın söz konusu beyanının yönlendirilmiş olduğu ve söz konusu beyanlarının sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşılmıştır.

5. Mağdurun 10.09.2021 tarihli duruşmasında alınan beyanında SSÇ ...'in kendisini parktan aldığına ve kolundan tutarak zorla evine götürdüğüne, eve götürürken de annesini ve babasını öldürmekle tehdit ettiğine dair beyanda bulunduğu görülmüş olup yukarıda belirtilen gerekçeler kapsamında beyanlarının gerçeği yansıttığı anlaşılan mağdurun, belirtilen söz konusu beyanının da gerçeği yansıttığı, bu kapsamda 2019 yılında SSÇ'nin mağduru parkta oyun oynarken kolundan tutarak zorla kendi evinin alt katında bulunan mutfak kısmına götürdüğünün ve burada cinsel organını mağdurun anal bölgesine sokmak suretiyle mağduru istismar ettiğinin, yine SSÇ'nin mağduru parktan eve doğru götürürken olayı anne ve babasına söylemesi halinde anne ve babasını öldüreceğinden bahisle tehdit ettiğinin, bu suretle SSÇ'nin mağdura yönelik cinsel istismar eylemini cebir ve tehdit ile gerçekleştirdiğinin sabit olduğu anlaşılmıştır.

6. Tüm bu nedenlerle; SSÇ'nin mağdurun pantolonu ile iç çamaşırını dizlerine kadar indirerek kendi cinsel organını mağdurun anal bölgesine sokmak suretiyle mağduru istismar ettiği ve üzerine atılı 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen "Çocuğun nitelikli cinsel istismarı" suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşılmış olup SSÇ'nin eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi gereğince suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik göz önüne alınarak takdiren alt sınırdan olmak üzere on sekiz yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, SSÇ'nin eylemini on beş yaşından küçük katılan mağdura karşı cebir ve tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirmesi nedeniyle cezasından aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yarı oranında artırım yapılarak yirmi yedi yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, SSÇ'nin mağdura yönelik eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda birden fazla kez (Dört kez) gerçekleştirdiği anlaşıldığından eylem sayısı da göz önüne alınarak cezasından aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince takdiren 2/4 artırım yapılarak kırk yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, SSÇ'nin suç tarihinde on beş-on sekiz yaş grubu içerisinde bulunduğu anlaşıldığından, SSÇ'ye hükmedilen cezadan aynı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince takdiren 1/3 oranında indirim yapılarak yirmi altı yıl on iki ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi gereğince SSÇ hakkında verilecek olan ceza on iki yıldan fazla olamayacağından, on iki yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, SSÇ'nin yargılama sürecindeki iyi hali ve davranışları ile verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek aynı Kanun'un 62 nci maddesi gereğince verilen cezadan takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten on yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, ayrıca İlk Derece Mahkemesince Bakanlık vekili lehine vekalet ücretine hükmedildiği ve vekalet ücreti şahsi hakka ilişkin olup ayrıca temyiz sebebi olarak belirtilmediği takdirde re’sen nazara alınamayacağından, hükümde hukuka aykırılık bulunmamış, katılan Bakanlık vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
V. KARAR
Gerekçede açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 21.12.2021 tarihli ve 2021/2475 Esas, 2021/3386 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İslahiye Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.06.2023 tarihinde karar verildi.