YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/16707 E.  ,  2023/3196 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

Sanık hakkında verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 01.02.2018 tarihli ve 7379 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Bartın Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/1817 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve müstehcenlik suçlarından cezalandırılması istemli kamu davası açılmıştır.

2. Bartın Ağır Ceza Mahkemesinin 09.06.2022 tarih ve 2021/428 Esas, 2022/155 Karar sayılı kararı ile sanığın üzerine atılı müstehcenlik suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince beraatine, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ise mahkumiyetine karar verilmiştir.

3. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 27.10.2022 tarihli ve 2022/1952 Esas, 2022/1922 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükümlerine yönelik yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

4. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24.12.2022 tarih ve 9-2022/154489 sayılı Tebliğnamesi ile onama görüşlü olarak Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdure Vekili
Sanığın en alt sınırdan cezalandırılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, sanığın suç teşkil eden eylemlerinin ağırlığı, mağdure üzerinde yarattığı olumsuz etkileri de nazara alınarak 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca en yüksek oranda arttırım yapılması gerekirken alt oranda arttırım yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, sanık lehine 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin tatbik edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Sanık Müdafii
Mağdurenin iddianameye konu eylemi tamamlayamadığını, iddianamede sanığın cinsel organını mağdurenin ağzına soktuğunun iddia edildiğini, mahkumiyet hükmünün ise sanığın parmağını mağdurenin vajinasına soktuğundan bahisle kurulduğunu, vajinaya parmak sokma eylemini teyit eden adli raporun düzenlenmediğini, mahkumiyet gerekçesinin müstehcenlik suçundan verilen beraat kararı ile örtüşmediğini, taraflar arasında mahkeme gerekçesinin aksine husumet olduğuna ilişkin tanığın müştekinin oğlunun dahil olmak üzere dosyada sabit olduğunu, şikayete konu olayın üç sene öncesine ait olup hiçbir tehdit unsurundan bahsedilmediğini, mağdure ile sanığın yaşamaya devam ettiğini, yaşam deneyimleri beklenen reaksiyonları göstermediğini, iddiadan bir hafta öncesine kadar mutluluk verici fotoğrafların dosyada mevcut olduğunu, mağdure ifadelerinin birbiri için ve her bir tanık ifadesi ile çelişkili olduğunu, iddiaların tıbbi delil ile desteklenmediğini, sanığın evde durduğu eşinin her an mağdure ile bulunduğunu, onun da savunmalarını destekler ifade verdiğini, kabule göre de; eylemin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kabul edilmesi gerektiğini, hiçbir delil yok iken 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin tatbikinin hatalı olduğunu beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince; "...Sanık ... ****'ın torunu olan 2011 doğumlu "Son eylem tarihi itibariyle on yaşında olan" mağdure ... ... ****'a karşı aynı suç işleme kararı icrası kapsamında, tarihi tam belli olmamakla birlikte 2018 yılından 2021 yılına kadar birden fazla kez, ikamet ettikleri evin bodrum katında ve kendi ikamet ettiği dairede mağdurenin cinsel bölgelerini ve vücudunu cinsel amaçla dokunduğu ve öptüğü, cinsel organını göstererek mağdureye ellettiği, cinsel organını mağdurenin vajinasına ve poposuna değdirdiği, vajinasının içinden dokunduğu (parmağını soktuğu) ve mağdurenin ağzına cinsel organını soktuğu yönündeki mağdurenin istikrar arz eden, tutarlı ve çelişki göstermeyen beyanlarının maddi gerçeği yansıtma kabiliyetine sahip olduğu, mağdurenin gerek kollukta ve gerekse mahkememizde alınan beyanlarında tutarlı ve değişmeyen beyanlarda bulunduğu, mağdure çocuğun beyanları mahkememizde tespit edilirken gözlemlenen tavırları itibarıyla beyanlarının samimi olduğu kanaatine varılmıştır.
Mağdure ... ... yaşadıklarını şikayet tarihinden yaklaşık bir yıl önce kuzeni ...'a, şikayetten hemen önce ise arkadaşları ... ve ...'ya anlattığı, mağdurenin arkadaşları ... ve ...'nun mağdureyi destekleyen beyanları, sanığın torunu olan tanık ...'ın mağdurenin kendisine "Dedem bana kötü bir şey yaptı" dediğini beyan etmesi, tanık ... ****'nın sanığın evden iç çamaşırları ile bodrum kata girip çıktığını gördüğünü beyan etmesi, müşteki ...'un sanığın üzerinde iç çamaşırıyla kızının sırtını kaşırken gördüğünü ve babası olan sanıktan şüphelendiğini beyan etmesi, tanık ...'ın kardeşi ...'nın dedesinin evine inmekte isteksiz davrandığını beyan etmesi, tanık ... ****'ın mağdureyi destekleyen beyanları birlikte değerlendirildiğinde, maddi olayın iddianame ve mütalaada bahsedildiği şekilde gerçekleştiği mahkememizce de sabit kabul edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanık, oğlu ... ile eski gelininin evlenmesini istemediği ve evliliklerine baştan beri karşı olması sebebiyle müşteki ...'nın kendisini sevmediğini bu nedenle iftira atıldığını beyan ederek üzerine atılı suçlamaları inkar etmiş ise de; mahkememizde ailesi ile arasında sorun olmadığını, sanığın eşi, kızı ve damadı olan tanıklar ise husumete ilişkin somut açıklamalarda bulunamadığı, kaldı ki söz konusu evliliğin olaydan 22 yıl önce gerçekleşmesi nedeniyle ve tarafların akraba da olması hususları ile mağdurenin yaşı da gözetildiğinde dedesi olan sanığa iftira atmasını gerektirecek somut, objektif ve inandırıcı bir olgunun da varlığından söz edilemediği, soyut inkardan öteye geçmeyen sanık savunmasının suç ve cezadan kurtulmaya matuf olduğu değerlendirilmiş, mağdurenin atılı suçlardan cinsel istismar eylemlerine ilişkin hayatın olağan akışına uygun, tutarlı ve ayrıntılı ifadelerde bulunması, nitekim mağdureye ait bu ifadelerin tanık beyanları ile de paralel mahiyette olması, mağdurenin ayrıntı içeren ifadeleri, olay tarihinde 10 yaşını doldurmuş olan katılan mağdurenin yalan söylemesini gerektirecek herhangi bir sebebin bulunmadığı, mahkemede yapılan gözlemde de mağdure çocuğun anlatımında samimi ve olaydan duyduğu üzüntü ile ifade verdiğinin değerlendirildiği, yalan ve hayal içerecek beyanlarda bulunmasının yapılan gözleme göre beklenmediği, genel Yargıtay uygulaması bir bütün halinde nazara alındığında, sanığın farklı günlerde cinsel organını mağdurenin ağzına ve parmağını mağdurenin vajinasına sokarak, mağdurenin cinsel organına dokunarak ve öperek üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği mahkememizce kabul edilmiş, sanığın aynı suçu işleme kararının etkisi altında birden fazla gerçekleştirdiği cinsel istismar eylemlerinin zincirleme suç kapsamında değerlendirilmiş,

Bu şekilde sanığın üzerine atılı bulunan organ sokmak suretiyle 12 yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşılmakla, suçun işleniş biçimi ve fiilin işlenmesindeki özellikler gözetilerek eylemine uyan TCK'nın 103/1-a maddesi yollamasıyla 103/2-son maddesi gereğince alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir neden bulunmadığından takdiren alt sınırdan cezalandırılması cihetine gidilmiş, sanığın cinsel istismar suçunu altsoyu olan torununa karşı işlediği anlaşıldığından, cezasında TCK'nın 103/3-c maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılmış, sanığın eylemini aynı suçu işleme kararının etkisi altında birden fazla gerçekleştirdiği anlaşıldığından, sanığın cezası TCK 43/1. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimine göre takdiren 1/4 oranında artırım yapılmış, sanığın davranışları gözetilerek hakkında takdiri indirim uygulanmış, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre ile verilen ceza miktarı gözetilerek hükmen tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir. ... " gerekçeleriyle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 27.10.2022 tarihli ve 2022/1952 Esas, 2022/1922 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükümlerine yönelik yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

IV. GEREKÇE
Olayın tek tanığı olan mağdurenin çocuk izlem merkezinde alınan beyanı dosya arasına özetlenerek alınmış ise de; bu beyanın denetime imkan verecek şekilde birebir çözümünün yaptırılarak dosya arasına alınması; gerekirse mahkemece çocuk izlem merkezinde alınan mağdure beyanına ilişkin kaydın bizzat izlenerek eylemin nitelikli halinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin açıklığa kavuşturulması sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş,
Kabule göre de;
Sanığın birden fazla eylemi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince hükmolunan cezasından arttırım yapılırken alt sınırdan uzaklaşılması hususunun değerlendirilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin ve katılan mağdure vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 27.10.2022 tarihli ve 2022/1952 Esas, 2022/1922 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, açıklanan gerekçe içeriğine göre Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bartın Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.