YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/16584 E.  ,  2023/7814 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/537 E., 2022/451 K.
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı (Mağdure ...'ya yönelik) kasten yaralama (Mağdur ...'a yönelik)
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Amasya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.05.2014 tarihli ve 2011/159 Esas, 2014/137 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında mağdure ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası ile 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, mağdur ...'a yönelik ise kasten yaralama suçundan aynı Kanun'un 86 ncı maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ile 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Amasya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.05.2014 tarihli ve 2011/159 Esas, 2014/137 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 25.10.2021 tarihli ve 2021/1520 Esas, 2021/8634 Karar sayılı ilâmıyla;
''Yapılan yargılamaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak
Fiili işlediği sırada altmış beş yaşını bitirmiş olan sanık hakkında kasten yaralama suçundan verilen 7 ay 15 gün hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesi gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi,
Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen karar yönünden ise hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması...'' şeklindeki gerekçeyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Amasya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.10.2022 tarihli ve 2021/537 Esas, 2022/451 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında mağdure ...'ya yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonraki 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümleleri, dördüncü fıkrası ile 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, mağdur ...'a yönelik ise kasten yaralama suçundan aynı Kanun'un 86 ncı maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ile 62 nci maddesi ve 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 3000 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun’un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince 10 eşit taksitte ödenmesine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 14.12.2022 tarihli ve 2022/145967 sayılı onama ve bozma görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Şikâyetçiler ... ve Haydar'ın aşamalarda birbiriyle çelişen beyanlarda bulunduklarına, mağdurların cinsel muayene ile darp ve cebir raporlarına göre sanığın atılı suçları işlemediğinin anlaşıldığı, sosyal hizmet uzmanının raporuna göre mağdur ...'ın beyanlarına itibar edilemeyeceğine, şikâyetçi ...'nin aşamalarda değişen anlatımlarda bulunduğuna, mağdure ...'nın soyut beyanı dışında dosyada delil olmadığına, belirtilen gerekçelerle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece; ''Sanığın mağdure ...'ya yönelik olarak organ sokma boyutuna ulaşmayan ancak mağdurenin kilodunu çıkarıp eliyle ağzını kapatıp cinsel organından öpmesinin ani,kısa süreli kesik sayılmayıp belirli yoğunluğa ulaşmasına bakılarak sarkıntılığı aşan düzeyde 12 yaşını tamamlamamış mağdura karşı cinsel istismar suçunu işlediği kanaatine varılarak; suç tarihinin 23.08.2011 olduğu buna göre suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa hükmü gereği TCK 103/1-a maddesinin 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası içerdiği; cezanın alt sınırdan 3 yıl olarak belirleneceği 103/4 maddesine göre birinci fıkranın a bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılması halinde yarı oranında artırım içerdiği buna göre yarı oranında artırım yapılarak cezanın 4 yıl 6 ay olacağı; 103/6 maddesine göre mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulduğundan cezasının alt sınır seçilerek 15 yıl olacağı; 1/6 oranında takdiri indirim uygulandığında cezasının neticeten 12 yıl 6 ay olacağı;
Sanık hakkında 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrası TCK 103/1.maddesinin 3.cümlesinin 10 yıldan az olmamak üzere hapis cezası içerdiği buna göre cezanın alt sınırdan 10 yıl olarak belirleneceği, 103/4 maddesine göre birinci fıkranın a bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılması halinde yarı oranında artırım içerdiği buna göre yarı oranında artırım yapılarak cezanın 15 yıl olacağı; 1/6 oranında takdiri indirim uygulandığında cezasının neticeten 12 yıl 6 ay olacağı anlaşılmış;
Buna göre sanığa her iki yasadan verilecek ceza miktarının aynı olacağı ancak 6545 sayılı yasa ile değişliklik öncesi sanığın aleyhine olarak TCK 103/6 maddesinde suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması şeklinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç düzenlendiği ancak değişiklik sonrası yasada bu suçun kaldırılması göz önüne alındığında ceza miktarları aynı olsa dahi yasa değişikliği sonrası TCK 103.madde hükümlerinin sanığın daha lehine olacağı anlaşılmış;
Ve sanığın suç tarihinde on iki yaşını tamamlamamış mağdur ...'ya yönelik gerçekleştirdiği sabit olan eyleminin "Çocuğun cinsel istismarı" suçunu oluşturduğu kanaatine varılmakla, eylemine uyan ve suç tarihi itibarıyla lehine olan 5237 sayılı TCK'nın 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrası 103/1. maddesinin üçüncü cümlesi gereğince orantılılık ilkesi ile aynı yasanın 61/1. maddesinde yer alan kıstaslar çerçevesinde suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu, suçun işlendiği zaman ve yer dikkate alınarak sanığın takdiren alt hadden cezalandırılmasına gidilmiş;
Sanığın eylemini cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği anlaşılmakla,
TCK'nın 103/4 maddesi gereğince cezasında yarı oranında artırım yapılmış; Sanığın geçmişi ve cezanın geleceği üzerindeki etkileri göz önünde bulundurularak TCK’nın 62. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmış;

Sanık hakkında yukarıda gerekçesi belirtildiği üzere ...'a yönelik olarak BTM ile giderilebilecek şekilde tokat ile vurmak sureti ile kasten yaralama suçunu işlediği sabit görülmüş ve mağdur ...'a yönelik "kasten yaralama" eylemi açısından TCK'nun 86/2. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek takdiren olayın oluşu gereği mağdurun yaşı ve olayın üzerindeki etkisi göz önüne alınarak hapis cezası seçilerek ve alt hadden cezalandırılmasına...'' şeklindeki gerekçe ile atılı suçlardan hükümler kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Kasten Yaralama Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden
1. Sanığın yargılama konusu eylemi için, 5237 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca belirlenecek cezanın türü ve üst haddine göre aynı Kanun’un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereği 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

2. 5237 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca bozma öncesi zamanaşımını en son kesen işlem olan 13.05.2014 günlü ilk mahkûmiyet kararı ile anılan hükmün temyiz incelemesinde bozulmasından sonra Mahkemece ikinci kararın verildiği 20.10.2022 tarihi arasında 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir.

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 6763 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinden hüküm kurulduğu nazara alındığında hükümden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin sanık açısından daha lehe olduğu anlaşıldığından 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması sebebiyle hüküm hukuka aykırı bulunmuştur. Belirtilen gerekçeyle Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
A. Kasten Yaralama Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Amasya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.10.2022 tarihli ve 2021/537 Esas, 2022/451 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden, hükmün 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE,

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde yer alan nedenlerle Amasya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.10.2022 tarihli ve 2021/537 Esas, 2022/451 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.11.2023 tarihinde karar verildi.