YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/16239 E.  ,  2023/3503 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/41 E., 2022/239 K.
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
KARAR : Direnme
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.06.2022 tarihli ve 2022/41 Esas, 2022/239 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 07.10.2021 tarihli ve 2021/20160 Esas, 2021/8279 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Dairemize gönderildiği belirlenmekle;

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.10.2019 tarihli ve 2019/19 Esas, 2019/407 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 03.02.2020 tarihli ve 2020/145 Esas, 2020/290 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdure vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca reddine karar verilmiştir.

3. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9 . Ceza Dairesinin 07.10.2021 tarihli ve 2021/20160 Esas, 2021/8279 Karar sayılı kararı ile "Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin başka delille desteklenmeyen beyanları, tanık anlatımları, mağdurenin bakire olduğuna ve kendisinde akut veya kronik livata bulgularının olmadığına dair 06.12.2018 günlü adli tıp raporu, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkûmiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi" nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.06.2022 tarihli ve 2022/41 Esas, 2022/239 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.12.2022 tarih ve 9-2022/137148 sayılı Tebliğnamesiyle onama istemiyle Dairemize gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Temel cezanın ve 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesiyle yapılacak artırımın teşditen tayini gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sübutun gerçekleşmediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre; sanığın 2017 - 2018 yıllarında garajda, sanığın yatak odasında, sanığın annesinin ikametinde ve annesinin odasında, evinin salonunda 12 yaşından küçük mağdurenin dudaklarından öperek, vücudunun değişik yerlerine dokunarak, kendisinin ve mağdurenin alt kıyafetlerini çıkarıp cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürterek 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca “Oniki Yaşından Küçük Çocuğun Cinsel İstismarı” suçunu işlediği sabit görülmekle bu suçtan cezalandırılmasına karar verilmiş, eylemlerin niteliği, süresi, sanığın her bir eylemde mağdurenin vücuduna dokunmanın yanında çıplak halde cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürterek eylemlerini ileri boyutlara taşımış olması, mağdurenin yaşı ve dosyaya yansıyan psikolojik durumu itibarıyla olayların mağdurenin üzerinde yarattığı travmatik sonuç göz önüne alınmakla sanığın istikrarlı ve yoğun bir kasıt altında eylemlerini gerçekleştirdiği anlaşıldığından aynı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle temel ceza belirlenmiştir. Ancak her ne kadar 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sanığın eylemlerini on beş yaşından küçük çocuğa karşı cebir ve tehditle gerçekleştirdiğinden bahisle cezada artırım yapılması talep edilmiş ise de; mağdurenin beyanlarında sanığın evine sanığın çocuklarını sevmek ve onlarla oynamak için gitmeye devam ettiğini, sanığın kendisine “kimseye söyleme yoksa kızarım”, “yoksa kötü şeyler olur” gibi sözler söylemesi nedeniyle kendisine kızacağı düşüncesiyle kendisini çağırdığında sanığın yanına gittiğini, sanığın kendisine evcilik oynadıklarını söylediğini, bir keresinde de sanığın kızına olayı anlatacak olduğunda sanığın kendisine göz kırpması nedeniyle olayı anlatamadığını beyan ettiği, mağdurenin itibar edilen beyanları itibarıyla sanığın kendisine söylediği bu sözlerin içeriğinin tehdit niteliğinde olmadığı, mağdurenin sanığın kızacağını düşünmesinin kendisine yahut yakınlarına zarar verici bir mahiyetinin bulunmadığı ve yalnızca mağdurenin duygusal dünyasında bıraktığı manevi etki olarak anlaşılması gerektiği, sanığın cinsel istismarın unsuru olan eylemler dışında fiziksel olarak mağdureye müdahalede bulunarak cebir uyguladığına ilişkin de herhangi bir iddianın olmadığı, bu anlamda somut olayda eylemlerin cebir ve tehditle gerçekleşmediğinin sabit olduğu anlaşılmakla 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sanığın cezasında artırım yapılmamıştır. Her ne kadar iddianamede olayda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması ve her bir eylem yönünden sanığın ayrı ayrı cezalandırılması talep edilmiş ise de; 2017-2018 yılları arasında sanığın aynı mağdureye karşı benzer şekilde eylemlerini gerçekleştirmiş olduğu, olayların oluş şekli ve eylemlerin arasındaki zaman dilimi itibarıyla sanığın suç kastının her bir eylem yönünden yenilendiğinden bahsedilemeyeceği, sanığın eylemlerini aynı suçu işleme kararının icrası kapsamında işlediği anlaşıldığından sanığın cezasında eylem sayısının çokluğu göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca 1/3 oranında artırım yapılmıştır.

IV. GEREKÇE
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin başka delille desteklenmeyen beyanları, tanık anlatımları, mağdurenin bakire olduğuna ve kendisinde akut veya kronik livata bulgularının olmadığına dair 06.12.2018 günlü adli tıp raporu, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

Söz konusu gerekçelerle Tebliğnamedeki onama istemli görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle direnme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 07.10.2021 tarihli ve 2021/20160 Esas, 2021/8279 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, Başkan Vekili ...'in karşı oyuyla ve oy çokluğuyla DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

25.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında mağdure ...'e yönelik cinsel istismar suçundan cezalandırılması talebiyle açılan davada Yerel Mahkeme olan Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın cinsel istismar suçundan mahkumiyetine karar verilmiş, Dairemiz tarafından "olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin başka delille desteklenmeyen beyanları, tanık anlatımları, mağdurenin bakire olduğuna ve kendisinde akut veya kronik livata bulgularının olmadığına dair" adli tıp raporu, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında mahkumiyet kararının yerinde olmadığından bozma kararı verilmesi üzerine Yerel Mahkeme tarafından bozma kararına uyulmayarak eski hükümde direnildiği, onama istekli tebliğname ile dosya Dairemize gönderildiğinde yapılan incelemede direnme kararının yerinde olduğu ve onama görüşünde olduğumdan, direnmenin yerinde olmadığına ve direnme kararının incelenmesi için Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Şöyle ki;
Mağdurenin komşuları olan sanığın evine, sanığın kendisinden küçük çocuklarıyla oynamak için bir çok kez gittiği sabittir. Mağdure suç tarihinde 4. sınıf öğrencisidir. Mağdure okulunda görevli rehber öğretmene konuyu anlatarak olayın intikali gerçekleşmiş olup doğal bir intikaldir. Sanığın ilk kez mağdure beyanına göre 2017 yılı yaz aylarında saklambaç oynadıkları sırada evinin garajında, cinsel organı açık vaziyette durduğu sırada kendisini yanına çağırarak elini kendisinin cinsel organına değdirdiğini, dudaklarıyla dudaklarına dokunduğunu sonrasında da "kimseye söyleme yoksa kızarım" şeklinde söylediğini, bu olaydan iki hafta sonra yine sanığın evine gittiğinde sanığın eşinin bulaşık yıkadığı, çocuklarının da televizyon seyrettiği sırada başka odada yatağa yatırıp pantolonunu çıkardığını, üzerine uzandığını, dudağından öptüğünü, cinsel organını cinsel organına soktuğunu, kan geldiğini, sanığın cinsel organından şeffaf bir sıvının geldiğini, üçüncü ve dördüncü kez yine benzer olaylar da bulunduğunu beyan etmiştir.
Adli görüşmeci raporunda, mağdur çocuğun beyanlarına itibar edilebileceğini beyan etmiştir.
Mağdurenin; annesine, rehber öğretmene anlatımlarıyla soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanları birbiriyle örtüşür mahiyettedir.
Mahkemece; sanık savunmaları, dosyadaki mağdure beyanları, dosya kapsamı, raporlar dikkate alındığında suçtan kurtarmaya yönelik beyanlar olup, mahkeme tarafından sanığın kendisini suç ve cezadan kurtarmaya yönelik mesnetsiz savunmalar olarak görünüp savunmaya itibar edilmemiştir.
Mağdure suç tarihinde 12 yaşından küçük olup, 12 yaşından küçük mağdureye yönelik genital bölgeleri dahil vücudun değişik yerlerine dokunmak, mağdurenin cinsel organına kendi cinsel organını dokundurtmak, duhul olmayacak şekilde mağdurun cinsel organına kendi cinsel organını dayayacak şekilde eylemlerde bulunmak, dudağından öpmek şeklinde eylem kabul edilmiştir.
Mağdurenin anlattığı şekilde sanığın cep telefonunda yapılan incelemede, inceleme konusu dışında olan müstehcenlik suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Dosya kapsamı, mağdurenin aşamalardaki beyanları, okuldaki rehber öğretmenin beyanı ve buna bağlı intikal şekli, müstehcenlik suçundan sanığın ayrıca mahkum olması ve telefonunda yapılan incelemede mağdurenin anlattığı şekilde kayıtların bulunması, adli görüşmecinin raporu ve dosya kapsamına göre sanığın komşusu olan 12 yaşından küçük mağdure ...'e yönelik zincirleme şekilde basit cinsel istismar suçunu işlediği, bu yöndeki Yerel Mahkeme kararının yerinde olduğu, direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluk tarafından direnme kararının yerinde olmadığı ve incelenmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi konusundaki görüşe muhalifim.