YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/15084 E.  ,  2023/4048 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/907 E., 2022/1622 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs
KARAR : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinden verilen 31.05.2021 gün ve 2021/627 Esas, 2021/1196 Karar sayılı hükümle ilgili temyiz incelemesini yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince, sanık ...'in, sübuta eren eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli

cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesinin hatalı olduğundan bahisle hükmün bozulmasına dair verilen 03.03.2022 gün ve 2021/27307 Esas, 2022/1900 sayılı kararla ilgili mahkemece bozma ilamına direnilerek yapılan yargılama neticesinde sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyetine dair kurulan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 04.07.2022 gün ve 2022/907 Esas, 2022/1622 Karar sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizde inceleme sırası bekleyen dosya ile ilgili olarak 02.12.2016 günlü, 29906 sayılı Resmi Gazetede'' yayınlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 günlü, 6763 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. maddenin birinci ve üçüncü bentlerine yapılan değerlendirmede bozma sonrası mahkemece verilen 04.07.2022 tarihli hükümde yeni gerekçeler de gösterilmesi nedeniyle mahkeme kararının direnme olmayıp, yeni hüküm niteliği taşıdığı hükmedilen ceza miktarlarına göre duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddiyle, duruşmasız yapılan değerlendirmede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.10.2017 tarihli ve 2016/288 Esas, 2017/282 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları 35, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 17.01.2017 tarihli ve 2017/3818 Esas, 2018/39 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanıklar müdafiilerinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten beraat kararı verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının, sanıklar müdafileri, katılan Bakanlık vekili, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 12.03.2020 tarihli ve 2019/5010 Esas, 2020/1990 Karar sayılı kararı ile (Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair hükme yönelik istinaf başvurusunun reddi yerine istinaf başvurusunun kabulüyle; sanığın dosya içeriğiyle bağdaşmayan yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi) nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 13.09.2016 tarihli ve 2020/760 Esas, 2020/993 Karar sayılı kararı ile ;Yerel Mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunanların ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının, sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 18.03.2021 tarihli ve 2020/7287 Esas, 2021/2228 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf incelemesini gerçekleştiren Bölge adliye mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 17.01.2018 gün ve 2017/3818 Esas, 2018/39 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulüyle 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.10.2017 günlü kararının kaldırılarak sanıkların atılı suçlardan beraatlerine dair kurulan hükümlerin temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 12.03.2020 gün ve 2019/5010 Esas, 2020/1990 Karar sayılı ilamıyla anılan hükümlerin bozulması karşısında, istinaf incelemesini yapan 20. Ceza Dairesinin kararıyla İlk Derece Mahkemesi ilamının ortadan kalktığı gözetilerek dava konusu uyuşmazlık hakkında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilecek duruşmalı yargılama neticesinde yeni hükümler kurulması gerekirken kaldırılmasına karar verilen İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddedilmesi nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

6. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 31.05.2021 tarihli ve 2021/627 Esas, 2021/1196 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un 280/2 maddesi uyarınca kaldırılarak; sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası 35, 62, 53/1-2-3, 58 inci maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

7. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının, sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 03.03.2022 tarihli ve 2021/27307 Esas, 2022/1900 Karar sayılı kararı ile Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Mağdur beyanları, olay yerine gelen polis ekiplerince tanzim edilen 13.09.2016 tarihli tutanak içeriği ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanıklardan ...'in, ... ...’a mağdureyi kastederek “Ben bunu sinkaf edeceğim sen de edecek misin, sen git ...’i oyala ben işim bitince seni çağırırım” diyerek mağdure ...'yı kolundan tutup çekiştirmek suretiyle merdivenlere doğru götürdüğü esnada olay yerine polis memurlarının gelmesi üzerine bırakılması şeklinde sübuta eren eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 04.07.2022 tarihli ve 2022/907 Esas, 2022/1622 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten , 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddenin ikinci fıkrası 35, 62 53 üncü maddenin bir, iki ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

9. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.11.2022 Tarih 2022/126707 sayılı Tebliğnamesiyle dosya onama istemiyle Başkanlığımıza gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Üst hadden, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uygulanmaksızın ceza tayin edilmesi gerektiğine ilişkindir.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Teşebbüs koşullarının oluşmadığına ve sanığın mağdurun yaşında hataya düştüğüne ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
"Sanık olay sırasında niyetini diğer sanık ... ... mağdure de duyacak şekilde 'ben bunu sinkaf edeceğim sen de edecekmisin o zaman sen git ...'in başında dur oyala ben işimi bitirince seni çağırırım' şeklinde beyanda bulunarak belli etmiştir. Daha sonra belli ettiği niyetini yerine getirmek amacıyla harekete geçmiş, durumu görüp ağlayan mağdurenin kolundan tutarak sözle belli ettiği niyetini yerine getirmek amacıyla yakında bulunan merdiven tarzı bir yere sürükleyerek götürürken mağdurenin indikleri taksiciden gizlice yardım istemesi, onun da ayrıldıktan sonra polisi arayarak durumu bildirmesi üzerine olay yerine gelen polislerin duruma müdahale etmesi üzerine eylemini tamamlayamamıştır." gerekçesiyle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Sanıklardan ...'in, ... ...’a mağdureyi kastederek “ben bunu sinkaf edeceğim sen de edecek misin, sen git ...’i oyala ben işim bitince seni çağırırım” diyerek mağdure ...'yı kolundan tutup çekiştirmek suretiyle merdivenlere doğru götürdüğü esnada olay yerine polis memurlarının gelmesi üzerine bırakması şeklinde sübuta eren eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetildiğinde; direnme kararı, yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 04.07.2022 tarihli ve 2022/907 Esas, 2022/1622 Karar sayılı direnme kararı yerinde görülmediğinden, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 03.03.2022 tarihli ve 2021/27307 Esas, 2022/1900 Karar sayılı bozma kararının, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

08.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.