YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/14997 E.  ,  2023/3920 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

Katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verilmediği belirlenmiştir.

Sanık müdafiinin temyiz istemi yönünden; Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2019 tarihli ve 2019/267 Esas, 2019/494 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesi ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aralarında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından reşit olmayan cinsel ilişki suçundan aynı Kanun'un 104 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 01.06.2020 tarihli ve 2020/744 Esas, 2020/773 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 01.06.2020 tarihli ve 2020/744 Esas, 2020/773 Karar sayılı kararının, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 31.03.2022 tarihli ve 2021/17381 Esas, 2022/3091 Karar sayılı kararı ile sanığın eylemleri sübut görülmekle birlikte sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği belirtilerek suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması karşısında söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları gereğince İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/194 Esas, 2022/222 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (c) bendi ile 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince ve bir önceki kararda sanık aleyhine temyiz istemi bulunmadığı gözetilip hükmedilen cezaların toplamı da nazara alınarak 24 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunlukları karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz Sebepleri
Gerekçe belirtmeksizin sanığın üst hadden cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri
Kararın dayanağı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre ulaşılan sonuçların iddia, savunma, dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanığın eyleminin ve yüklenen suçun unsurlarının nelerden ibaret olduğunun mahkemece hangi gerekçeyle hangi delillere üstünlük tanındığının açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken açıklanan ilkelere uyulmadan hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesine ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebepleri
Gerekçe belirtmeksizin üst hadden takdiri indirim uygulanmaksızın sanığın cezalandırılması gerekirken atılı suç bakımından yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Sanığın, mağdurenin öz dayısı olduğu, sanığın mağdureden 2 yaş büyük olması nedeniyle çocukluklarının beraber geçtiği, mağdure ile sanığın arasındaki ilişkinin zamanla cinsel birlikteliğe taşındığı, mağdurenin on beş yaşını ikmal etmeden yaşı itibariyle hukuken geçerli olmayan rızası dahilinde başlayan organ sokmak suretiyle cinsel ilişkinin mağdurenin on sekiz yaşına kadar devam ettiği şeklinde olay kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Katılan Mağdure Vekili ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden
5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
A. Katılan Mağdure Vekili ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/194 Esas, 2022/222 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, Başkan ... ve üye ...'ün karşı oyları ile oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY
Mahkeme ve sayın çoğunluk ile, olayın oluşumunda aramızda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus sanık hakkında mağdura yönelik sabit görülen eylemlerinde gerçek içtima hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.
Kabule göre; mağdurla sanığın öz dayı yiğen olduğu, aralarında yaş farkının iki buçuk yıl civarında olduğu, sanıkla mağdur arasında rıza dahilinde normal yoldan cinsel ilişkinin teselsül edecek şekilde mağdur 14 yaşında iken başladığı 17 yaşına kadar devam ettiği, sanığın ise ilk ilişki tarihinde 15-18 yaş aralığında olduğu, son cinsel birliktelik tarihinde ise sanığın reşit olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın eylemlerinin, cinsel ilişkinin başlangıç dönemlerinde teselsül şeklinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unda çocuğun nitelikli cinsel istismarının düzenleyen 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasına temas ederken sanık ile mağdur arasında devam eden cinsel ilişkideki sonraki dönemde ise eylemleri taraflar arasında evlenme yasağı bulunduğundan aynı sayılı kanunun 104 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzelenen aralarında evlenme yasağı bulunan kişiler arasındaki reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna vücut vermektedir.
Türk Ceza Kanun’una hakim olan ilke gerçek içtimadır. Buna göre "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Ceza hukukunda, yasadaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her eylem prensip olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak, her birinden dolayı ayrı ve bağımsız olarak cezalandırılması gerekmektedir.
5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında çocuğa karşı basit cinsel istismar suçunu düzenlemiş iken ikinci fıkrasında ise nitelikli hal düzenlemiştir. Kanun koyucu onbeş yaşını tamamlamamış veya onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı ayrıca cebir veya tehdide başvurulmuş ise çocukların cinsel istismarı suçunu oluşacağını kabul etmiştir.
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu 5237 sayılı Kanunu'nun 104 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Maddenin 2 ve 3. fıkralarında suçun iki nitelikli hali düzenlenmiştir. Aynı kanunun 104 üncü maddesinin ikinci fıkrasında şikayet şartı aranmaksızın reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmedilecektir şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Çocuğun cinsel istismarı suçunda korunan hukuki yarar mağdur çocuğun vücut bütünlüğü ile cinsel özğürlüğünün korunması iken reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda ise ayrıca korunan hukuki yarar çocuğun sağlıklı şekilde cinsel gelişiminin sağlanmasıdır.
Bu itibarla 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçunun hukuki konusu ile 104 üncü maddesinde düzenlenen reşit olmayan cinsel ilişki suçunun hukuki konusu aynı olmadığından bozma öncesi Yerel Mahkeme uygulaması şeklinde sanık hakkında her iki suçtan ayrı ayrı ve kendi içinde zincirleme suç hükümleri uygulanacak şekilde gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekteyim.

KARŞI OY
Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus, sabit olduğu kabul edilen aralarında yaş farkı iki buçuk yıl olan sanığın öz dayı olup mağdurun yeğen olduğu, rıza dahilinde mağdurun 15 yaşından küçük ve sanığın 15-18 yaş grubunda olduğu dönemde zincirleme şekilde vajinal yoldan cinsel ilişki ile mağdurun 15-18 yaş grubunda ve sanığın 18 yaşından büyük olduğu dönemde zincirleme cinsel ilişkide vajinal yoldan cinsel ilişkide bulundukları ve araya fiili ve hukuki kesinti girmediği somut olayda uygulama maddelerinin ne olacağı hususundadır.
Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında eylemlerini zincirleme şekilde gerçekleştirdiği, öz dayı olan sanık ile yeğen olan mağdure arasında rıza dahilinde vajinal yoldan cinsel ilişkinin teselsül edecek şekilde mağdur 14 yaşında iken başladığı 17 yaşına kadar devam ettiği olayın bu şekildeki oluşumunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamında yer alan “...5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde yer alan ‘Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir’ şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibarıyla en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde arttırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibarıyla teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından fazla olmamalıdır” şeklinde tespit yapılmıştır.
Sanığın, mağdur 15 yaşını doldurduğu tarihine kadar cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın rıza ile vajinal yoldan zincirleme şekilde organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemlerinin TCK’nın 103/2, 103/3-c,43/1,31/3. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdurun 15 yaşını ikmal etmesinden başlayarak temadinin bittiği tarihe kadar gerçekleştirdiği aynı nitelikteki eylemlerinin ise aynı Kanun’un 104/2,43/1. maddesinde yer alan arasında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturması, TCK'nın 104/2. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı bulunmaması, bu bakımdan hukuki konuları ve muhakeme şartları ve maddi unsurları bakımından farklılıklar göstermediği, sanığın 18 yaşından önce ve 18 yaşından sonra işlediği rıza ile cinsel ilişki eylemlerinde bölünmüş ve değişen kastının bulunmadığı, TCK'nın 103/2. ile 104/2. maddeleri gereğince verilen cezaların 5275 sayılı yasanın 107/2. ve 108/9. maddeleri uyarınca infaz oranlarının aynı mahiyette olduğu dolayısıyla TCK’nın 43. maddesi anlamında aynı suç kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, sanık hakkında TCK'nın 103/2. maddesi gereğince ceza verilmesi durumunda aynı yasanın 31/3. maddesininde uygulanmasının gerektiği göz önüne alındığında sanığın, mağdureye yönelik on dört yaşında başlayıp on yedi yaşına geldiği ana dek süren eylemlerinin yaptırımının sanık ve mağdurun yaşları itibariyle ikili bir karşılaştırma yapılarak sanığa TCK’nın 103/2, 103/3-c,43/1,31/3. maddeleri gereğince 12 yıl hapis verilebileceği, TCK'nın 104/2,43/1. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis verilebileceği ve sonuç ceza miktarı itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren hükmün uygulanması ve sanığın 18 yaşından küçük olduğu zaman dilimindeki eylemlerinin yaptırımsız kalmaması için TCK'nın 3. ve 61. maddeleri uyarınca ceza adaletinin sağlanmasına yönelik eylem ve cezada orantılılık ilkesi gereği bu kapsamda tayin edilecek temel cezada ve zincirleme artırım oranının da alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği görüşünde olduğumdan aksi yöndeki görüşlere iştirak edilmemiştir.