YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/12039 E.  ,  2023/3563 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/39 E., 2022/79 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Bafra Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.05.2014 tarihli ve 2011/121 Esas, 2014/73 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan yargılama neticesinde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereği aynı maddenin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Bafra Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.05.2014 tarihli ve 2011/121 Esas, 2014/73 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.10.2021 tarihli ve 2021/1347 Esas, 2021/8422 Karar sayılı kararıyla 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bafra Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.04.2022 tarihli ve 2022/39 Esas, 2022/79 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereği aynı maddenin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafii Temyiz İsteminde
Özetle; hükmün usul ve kanuna aykırı olduğunu, atılı suçun unsurlarının oluşmadığını, mağdurun öfke ve intikam duygularıyla hareket ettiğini, İlk Derece Mahkemesinin yetersiz gerekçe ile hata hükümlerini uygulamadığını, kararın bozularak suça sürüklenen çocuğun beraatine karar verilmesini talep etmiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekili Temyiz İsteminde
Özetle; Mahkemece eksik inceleme yapılarak hüküm kurulduğunu, suça sürüklenen çocuk hakkında takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiğini, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Katılan Mağdure Vekili Temyiz İsteminde
Özetle; suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulanmamasının hukuka aykırı olduğunu, asgari hadden hüküm kurulmasını ve takdiri indirim uygulanmasının da usul ve kanuna aykırı olduğunu, kararın bozulmasını talep etmiştir.

D. O Yer Cumhuriyet Savcısı Temyiz İsteminde
Özetle; suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik farklı tarihlerde birden fazla kez nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinin sabit olduğu, Mahkeme tarafından iddianamede anlatımı bulunmayan diğer eylemlere yönelik Bafra Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması, akabinde her iki dosyanın birleştirilerek hükmedilen cezada zincirleme suç kapsamında artırım yapılması gerektiği hususu gözetilmeden hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, kararın bozulmasını talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR
İlk Derece Mahkemesince; ''Mağdure ... *** ile suça sürüklenen çocuk ... ***'in arkadaşları vasıtası ile tanıştıkları, 2010 yılının ekim ayları civarında mağdurla sanığın ortak arkadaşlarının evinde buluştukları, burada mağdurla sanığın yalnız başlarına bir odaya geçtikleri ve soruşturma aşamasındaki beyanlarına göre normal yolla cinsel ilişkiye girdikleri iddiası üzerine mahkememizce yapılan yargılama sonucunda verilen karar Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin T. 14/10/2021, E. 2021/1347 ve K. 2021/8422 sayılı kararıyla şu gerekçelerle bozulmuştur:
'Suça sürüklenen çocuğun soruşturma evresinde mağdurenin kendisine on altı yaşında olduğunu söylediği yönündeki savunması, mağdure ifadeleri ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesine muhalefet edilmesi,'
Usul ve yasaya uygun olan bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve yargılamaya devam olunmuştur.
Her ne kadar esas hakkında mütalaada iddianameye konu fiil dışında ayrıca; mağdurla SSÇ arasında ilk olarak ... Mahallesinde bulunan petrol istasyonunun yakınında bulunan konteyner da bir kez organ sokmak suretiyle cinsel ilişki gerçekleştiği, sonraki bir tarihte ise mağdur ve SSÇ'nin ortak arkadaşları ile ... olarak nitelendirilen yerde bulundukları sırada SSÇ'nin mağduru alarak arkadaşlarının yanlarından ayrıldıkları ve SSÇ'nin mağduru çamların arasına götürerek mağdurla organ sokmak suretiyle cinsel ilişki yaşadığı ileri sürülerek TCK 43/1 maddesi uyarınca zincirleme suç kapsamında artırım yapılması talep olunmuşsa da; davasız yargılama olmaz ilkesi gereği mahkememizce dava, yalnızca iddianameye konu edilen mağdur ve SSÇ'nin ortak arkadaşlarının ikametinde bulundukları sırada SSÇ'nin mağdurun elinden tutarak başka bir odaya götürmesi ve mağdurla organ sokmak suretiyle cinsel ilişki yaşaması olayıyla sınırlı tutulmuştur.
Mağdur hakkında Bafra Nafiz Kurt Devlet Hastanesinden aldırılan doktor raporunda, darp ve cebir izine rastlanmadığı, kızlık zarında saat 7 hizasında şüpheli eski yırtık olduğunun tespit edildiği, ancak 30.05.2011 tarihli Samsun Adli tıp Şube Müdürlüğünden aldırılan raporu ile mağdurun bakire olduğu, hymen açıklığının duhule müsait olmadığı, fiili livatanın maddi delillerine de rastlanmadığı bu suretle genital bölgede herhangi bir travmatik lezyon tespit edilmediğinin ancak kişinin yaşı ve anatomik yapısı göz önüne alındığında kaydırıcı madde kullanılarak yapılan eylemlerde herhangi bir bulgu oluşmadan fiili livatanın gerçekleşebileceğinin bildirildiği, ayrıca OMÜ Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinin 22/09/2011 tarih 1910 sayılı raporu ile mağdurun hymen muayenesinde cinsel organında saat 7 hizasında tabana varmayan çentik bulunduğunun tespit edildiği, anacak mağdurun soruşturma ve kovuşturma boyunca verdiği istikrarlı beyanları ile sanığın müdafii huzurunda verdiği üzerine atılı suçu ikrarına yönelik beyanları birlikte değerlendirilmiş ve mahkememizce sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu organ sokma suretiyle gerçekleştirdiği yönünde kanaat hasıl olmuş, sanığın ve mağdurun beyanları ışığında olay tarihinde mağdurun 15 yaşını henüz doldurmadığı dosyada sabit olup sanığın eylemi 103/1-a kapsamında değerlendirilmiştir. Mağdur hakkında alınan İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 6.İhtisas Kurulunun 31/10/2012 tarih 4184 karar nolu raporuna göre mağdurun ruh sağlığını etkileyecek mahiyette "depresif uyum bozukluğu" tespit edildiği ancak bunun cinsel istismara bağlı olarak çıkabileceği gibi olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sonucu da ortaya çıkabileceği, bunlar arasında tıbben ayrım yapmanın mümkün olmadığının belirtilmesi göz önüne alınmış ve sanığın eylemi nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğu net ve kesin olarak saptanamadığından sanık lehine yorum yapılarak sanık hakkında 103/6 madde hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığı şeklinde karar verilmiştir. Bu kapsamda; suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 103. maddesinin, 6454 sayılı Kanun'la değiştirilen TCK'nın 103. maddesine göre daha lehe olduğu anlaşıldığından SSÇ hakkında suç tarihinde yürürlükte olan madde uygulanmıştır.
Son olarak; 28 Kasım 2011 tarihli Adli Kurul raporunda mağdurun 03/11/2011 tarihli el bilek, dirsek, omuz ve pelvis direkt grafileri değerlendirildiğinde 15 yaş ile uyumlu olduğunun belirtildiği, mağdurun soruşturma aşamasında alınan 27/05/2011 tarihli beyanına eşlik eden psikologun mağdurun yaşına uygun fiziksel ve bilinçsel özellikler gösterdiğini ve yine kovuşturma aşamasındaki beyanına eşlik eden psikologun da mağdurun yaş grubuna ait bilişsel ve cinsel özellikler gösterdiğini beyan ettikleri, SSÇ’nin; arkadaş grubu içerisinde mağdurla farklı zamanlarda bir araya geldiği, mağdurla 2,5-3 ay arkadaşlık yaptığını, mağdurun kendisine 16 yaşında olduğunu söylediğini fakat 30 Ağustos İlköğretim Okulu son sınıf öğrencisi olduğunu bildiğini beyan ettiği, bu kapsamda SSÇ'nin mağdurla birlikte geçirdiği süre zarfı nazara alındığında ortak arkadaşları aracılığıyla mağdurun gerçek yaşını öğrenebileceği, mağdurun ablası ve SSÇ’nin aynı sınıfta oldukları ve mağdurun büyük ablasının kına gecesinde SSÇ ile tanıştıkları, son olarak mağdurun SSÇ’ye 16 yaşında olduğunu belirttiğine dair aşamalarda bir beyanın olmadığı gözetilerek; SSÇ’nin, mağdurun yaşını 16 olarak kendisine söylediği şeklindeki dosya kapsamında bulunan delil ve bilgilerle uyuşmayan ve yine herhangi bir delil veya bilgiyle desteklenmeyen soyut savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilerek mağdurun yaşı konusunda TCK’nın 30. maddesinin aradığı anlamda hataya düşmediğine kanaat getirilmiş'' şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiğinin anlaşıldığı, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca zincirleme suç kapsamında artırım yapılması talep olunmuşsa da, davasız yargılama olmaz ilkesi gereği yalnızca iddianameye konu edilen olayla sınırlı tutularak, suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ile o yer Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının yaşı küçük mağdure hakkında koruma kararı olup olmadığına bakılmaksızın davaya katılma hakkı bulunduğundan, Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup Bakanlığa yüklenen bir kamu görevi olduğundan, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bafra Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.04.2022 tarihli ve 2022/39 Esas, 2022/79 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ile o yer Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05.2023 tarihinde karar verildi.