YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/12035 E.  ,  2023/3653 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuklar haklarında bozma üzerine verilen hükümlerin, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulû Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKİ SÜREÇ
1. Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 gün ve 2013/296 Esas, 2014/41 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile son cümlesi, 62 nci maddesi uyarınca neticeten ayrı ayrı birer kez ...'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2. Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2014 gün ve 2013/296 Esas, 2014/41 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuklar müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 20.01.2020 tarihli ve 2016/7070 Esas, 2020/497 Karar sayılı kararı ile yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazları reddedilmek suretiyle "olay günü aralarında fikir ve eylem birliği bulunan suça sürüklenen çocukların olay mahalline beraber götürdükleri mağdura aynı mekanda birbirlerini takiben nitelikli istismarda bulundukları ve her bir suça sürüklenen çocuğun bizzat işlediği eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de TCK'nın 37. maddesi anlamında katılması nedeniyle haklarında müsnet suçtan belirlenen temel cezaların koşulları oluştuğu halde zincirleme suça ilişkin aynı Kanunun 43. maddesi ile arttırılması gerektiğinin gözetilmemesi" ve "suça sürüklenen çocuklar haklarında soruşturma evresinde psikolog tarafından düzenlenen raporlarda, 'ssç'lerin meydana gelen olayın farkında oldukları, algılama yeteneklerinin var olduğu ve olay ile ilgili farik ve mümeyiz oldukları' belirtilmesine karşın, Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 20/1-7 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddeleri uyarınca alınan sosyal inceleme raporlarında da 'suça sürüklenen çocukların suça sürüklendikleri süreçte yaptıkları eylemin suç unsuru olduğunu kavrayabilecek bilişsel özelliklere sahip olmadıklarının' bildirilmesi karşısında, raporlar arasında ortaya çıkan çelişkilerin hali hazırda giderilmediği nazara alınarak 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesi uyarınca suça sürüklenen çocukların suç tarihi itibarıyla üzerlerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin var olup olmadığı konusunda öncelikle mahkemece bir değerlendirme yapılarak sonuca ulaşılmaya çalışılması, gerektiğinde ise bu konuda İstanbul Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu veya ruh sağlığı ve hastalıkları hastanesi sağlık kurulundan rapor alınarak sonucuna göre hükümler kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi" nedenleriyle bozulmasına ve dava dosyasının Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince bozma üzerine verilen 01.03.2022 gün ve 2020/98 Esas, 2022/126 Karar sayılı kararı ile sürüklenen çocuklar ... ve ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile bu fıkranın son cümlesi ile 62 nci maddesi ile kazanılmış haklarından dolayı 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi uyarınca neticeten ayrı ayrı birer kez ...'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

II.TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz Sebepleri
Suça sürüklenen çocuk ...'in isnat edilen suçu işlemediğinin tüm dosya içeriğinden anlaşılmasına karşın, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş olmasının ve koşulları oluşmadığı halde zincirleme suç hükümlerinin düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince cezanın arttırılmış olmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz Sebepleri
Suça sürüklenen çocuk ... ...'in isnat edilen suçu işlemediğinin tüm dosya içeriğinden anlaşılmasına karşın, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş olmasının ve koşulları oluşmadığı halde zincirleme suç hükümlerinin düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince cezanın arttırılmış olmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III.OLAY VE OLGULAR
Bozma üzerine İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda dava konusu olayın;
"Suça sürüklenen çocukların, olay tarihi olan 01.07.2013 tarihinde 03.03.2001 doğumlu mağdur ile birlikte olay yerinde bulunan 65 ... ...** plakalı otobüsün içine girdikleri ve suç tarihinde 15 yaşından küçük ve eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan mağdur çocuğa karşı, birden fazla kişi ile birlikte olmak üzere, önce suça sürüklenen çocuk ...'in mağdurun makatına cinsel organını soktuğu ve sonrasında suça sürüklenen çocuk ...'in aynı şekilde mağdurun makatına cinsel organını soktuğu anlaşılmış olmakla, suça sürüklenen çocukların üzerlerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu işledikleri"
Şeklinde gerçekleştiği kabul edilmiş;
Mahkemenin bu kabule ve kurulan hükümlere dair;
"Kollukça tanzim edilen 01/07/2013 tarihli tutanak içeriğine göre, olay günü saat 18:30 sıralarında Van ili ... ilçesi Mahmudiye Mahallesi'nde bulunan *** sürücü kursuna ait araç içerisinde çocukların bulunduğu ihbarının yapılması üzerine olay yerine intikal edildiği, olay yerinde 65 ... ...** plaka sayılı Mitsubishi marka *** sürücü kursuna ait otobüs içerisinde ... ***, ... *** ve ... *** isimli 3 çocuğun bulunduğunun görüldüğü, yine olay yerinde olan ve İlçe Emniyet Müdürlüğünü arayan sürücü kursu personelleri olan ... ***, ... *** ve ... *** isimli şahısların, çocukların üçünün de araç içerisinde pantolonlarını giydiklerini gördüklerini söyledikleri, ... *** isimli mağdur çocuğun özürlü olduğunun anlaşıldığı, otobüsün içinde ne yaptığı sorulduğunda ... ve ... isimli çocukları göstererek 'bunlar benim pantolonumu indirdi ve arkadan beni yaptı' demesi üzerine ... *** ve ... *** isimli çocukların da kendilerine sorulması üzerine, otobüsün içine girdiklerini, pantolonlarını çıkardıklarını, ... *** isimli çocukla arkadan cinsel ilişkiye girdiklerini, ilk önce ...'in mağdur ... ile ilişkiye girdiğini daha sonra ...'in mağdurla ilişkiye girdiğini samimi olarak beyan ettiklerinin tespit edildiği şeklinde tutanağın düzenlenmiş olduğu görülmüştür.
Mağdurun soruşturma aşamasında psikolog ve vekili eşliğinde vermiş olduğu emniyetteki 02.07.2013 tarihli ifadesinde, ... ve ... isimli kişilerin kendisine istismarda bulunduğunu ve bu kişileri tanımadığını beyan ettiği, mağdurun ... Cumhuriyet Başsavcılığında vekili eşliğinde vermiş olduğu 02.07.2013 tarihli ifadesinde de, olay tarihinde yemek yedikten sonra sürücü kursuna ait otobüslerin bulunduğu yerde gezinirken ... isimli çocuğun kendisini görerek el işaretiyle sinkaf işareti yaptığını, daha sonra yanına ...'in geldiğini, ikisinin de gelerek otobüsün açık kapısından içeriye girdiklerini, otobüsün arka koltuklarının bulunduğu yerde önce ...'in kendisini eğmek suretiyle makatını tükürüp ıslattıktan sonra cinsel organını makatından içeri soktuğunu, içine boşaldığını, ...'ten sonra ...'in de aynı şekilde cinsel organını makatına sokarak içine boşaldığını, kendilerine direndiğini ancak her ikisinin de yüzüne tokat attığı ve vücudunun çeşitli yerlerine tekme vurmak suretiyle direncini kırdıklarını, kendilerinden korktuğu için ayrıca gücünün yetmediği için karşılık veremediğini ve tecavüze uğradığını beyan ettiği görülmüştür.
Mağdurun aşamalarda alınan raporlarına göre;
Mağdurun ... Devlet Hastanesi'nden alınan, 02.07.2013 tarihli raporda, mağdurun anal bölgesinde diz dirsek pozisyonunda saat 12 ve 6 hizasında fiili livatayı düşündüren çift patisi bulunduğunun, hastanın rektal muayenesinde normal gaita bulaşığının mevcut olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Mağdurun Van Kamu Hastaneleri Kurumu Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden alınan 03.07.2013 tarihli raporunda, iki adet 1x1 cm yüzeyel cilt erupsiyonu mevcut olduğu, anüsün saat 6 radiusunda yüzeyel fissürü mevcut olduğu, saat 12 radisu hiperemik mevcut olduğu, rektal tuşe ile muayanesinde tonusu normal, normal kıvamlı gaitası mevcut olduğu, bunun dışında sistem muayenelerinde patolojik görünüm ve bulguya rastlanmadığının beliritildiği anlaşılmıştr.
Mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Van Adli Tıp Kurumunda görevli 2 adli tıp uzmanının, 1 çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanının, 3 psikiyatri uzmanının katılımı ile oluşturulan 6 kişilik heyetten rapor aldırılmış olup, alınan 01.09.2013 tarihli raporda; mağdurun yapılan muayanesinde orta derecede zeka geriliği tespit edildiğinin, kendisinde tespit edilen ve hayatının ilk yıllarında başlayıp ömür boyunca devam edecek olan bu zeka geriliğinin olaydan kaynaklanmadığının, bu duruma göre mağdurun kendisinde saptanmış bulunan bu ciddi zeka geriliğinin mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve bu eyleme karşı koyabilme yeteneğine engel olacak mahiyet ve derecede bulunduğunun, mağduru olduğu cinsel istismar nedeni ile kendisinde ruh sağlığının bozulmasının beklenmediğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
Soruşturma evresinde Psikolog uzman tarafından düzenlenen 02.07.2013 tarihli rapora göre, suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'in fiziksel gelişimlerinin yaşıtlarına uygun, bilişsel yetilerinin yeterli olduğunun, bu sebeple meydana gelen olay sonucunda suça sürüklenen çocukların yaptıkları olayın farkında olduklarının, algılama yeteneklerinin olduğunun, olay ile ilgili olarak farik mümeyyiz olduklarının tespit edildiğinin belirtildiği görülmüştür.
Yine bozma üzerine İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'ndan alınan 28.04.2021 tarihli farik mümeyyizlik raporlarına göre suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'in fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmiş olduklarının tespit edildiği belirtilmiştir.
Tanık ... ***'in soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, olay günü saat 18:30 sıralarında sürücü kursundan çıkarken ... ***'in kendisine kursa ait otobüsün içerisinde çocukların bulunduğunu, gidip bakmasını söylediğini, otobüsün içerisine baktığında ... ***, ... *** isimli çocukların pantolonlarını yukarıya doğru çekip giyindiklerini, ... ***'ın ise otobüsün koltuğunda oturduğunu, çocukların aşağıya indiğini ve emniyete haber verdiklerini beyan ettiği görülmüştür.
Tanık ... ***'in soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, olay günü saat 18:30 sıralarında ... ***'in kursa ait otobüsün içinde çocuklar olduğunu ve ... ***'in gidip bakmasını söylediğini, ... çocuklara baktıktan sonra kendilerinin de aşağıya indiğini, aşağıya inmeden camdan çocuklara baktığında çocuklardan birisinin pantolonunu yukarıya doğru çektiğini, gördüğü çocuğun kıyafetinden hatırladığı kadarıyla özürlü olan ... *** isimli çocuk olduğunu, aşağıya indiğinde ... ***'in kendisine çocukların üçünün de pantolonlarını giyerken gördüğünü söylediğini beyan ettiği görülmüştür.
Tanık ...***'in soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, olay günü saat 18:30 sıralarında sürücü kursundan çıkarken pencereden dışarıya baktığında kursa ait otobüsün içerisinde çocuklar olduğunu gördüğünü, ... ***'e gidip bakmasını söylediğini, sonrasında kendisinin de aşağıya indiğini ve ... ***'in kendisine otobüsün içindeki 3 çocuğun da pantolonlarını çektiğini gördüğünü beyan ettiği görülmüştür.
Suça sürüklenen çocuk ...'in soruşturma aşamasında müdafili alınan savcılık ifadesinde, olay günü arkadaşı ... ile birlikte yürüdükleri esnada mağdurun ...'ten ateş istediğini bunun üzerine ...'in yanına gittiğini, bir müddet konuştuktan sonra olay yerinde bulunan sürücü kursuna ait otobüsün arka tarafından içeriye girdiklerini, kendisinin de yanlarına gittiğini, mağdurun teklifi üzerine ...'in mağduru arka koltukta eğmek suretiyle makatına tükürerek ıslattıktan sonra cinsel organını içine soktuğunu, sonra da içine boşaldığını, mağdurun ellerini cama vurduğunu ancak buna rağmen ...'in devam ettiğini, daha sonra kendisinin de aynı şekilde cinsel organını mağdurun makatına sokmak suretiyle boşalmaya çalıştığını, ancak ergen olmadığı için boşalamadığını beyan ettiği, sorgu aşamasında savcılıkta vermiş olduğu ifadesini tekrar ettiğini belirttiği, kovuşturma evresınde mahkeme huzurunda vermiş olduğu müdafili ifadesinde ise olay tarihinde çarşıya doğru yürürken otobüsten mağdurun kendilerini çağırarak ateş istediğini, otobüsün içine girerek sigara içtiklerini, bir süre sonra polislerin geldiğini ve kendilerini hırsızlıkla suçladıklarını, daha sonra tecavüz ile suçladıklarını ve eve geri gönderdiklerini, ...'in karakolda kaldığını, polislerin kendisini dövmediğini, ...'i de dövdüklerini görmediğini, hiçbir şekilde mağdura cinsel bir eylemde bulunmadığını, polisler kendisine bağırdığı için hazırlık ifadesinde suçu kabul ettiğine dair beyanda bulunduğunu ancak mahkeme huzurunda verdiği beyanlarının doğru olduğunu beyan ettiği anlaşılmştır.
Suça sürüklenen çocuk ...'in soruşturma aşamasında müdafili alınan savcılık ifadesinde, olay günü arkadaşı ... ile birlikte sokakta yürüdükleri esnada mağdurun kendisinden ateş istediğini, bunun üzerine yanına giderek sigarasını yaktığını, daha sonra olay yerinde bulunan otobüsün yanına giderek kendisini çağırdığını, bagajın kapağını açıp içeriye girdiklerini, burada mağdurun kendisine kaşındığını söylediğini, arkadan cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, bunun üzerine otobüsün arka koltuğunda mağdurun eğilerek beklediğini, kendisinin de herhangi bir şekilde kayganlaştırıcı kullanmaksızın cinsel organını mağdurun makatının içerisine soktuğunu, daha sonra ...'in de aynı şekilde cinsel organını ...'ın makatına soktuğunu beyan ettiği, sorgu aşamasında savcılıkta vermiş olduğu ifadesini tekrar ettiğini söylediği, kovuşlturma evresınde mahkeme huzurunda vermiş olduğu müdafili ifadesinde ise olay günü yanında arkadaşı ... ile birlikte çarşıya doğru yürürken mağdurun otobüsten kendilerini çağırarak ateş istediğini, bunun üzerine yanına gidip ateş verdiklerini, birlikte otobüsün içinde sigara içerlerken polislerin geldiğini, önce kendilerini hırsızlıkla suçladıklarını, sonra tecavüzle suçladıklarını, kendilerini dövdüklerini, bu nedenle ne dediler ise kabul etmek zorunda kaldıklarını, hiçbir şekilde mağdura cinsel bir eylemde bulunmadığını, hazırlık aşamasında polislerden korktuğu için eylemi kabul ettiğini söylediğini, mahkemede verdiği beyanlarının doğru olduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.
Suça sürüklenen çocuklar her ne kadar kovuşturma evresınde mahkemede vermiş oldukları savunmalarında; atılı suçlamayı kabul etmediklerini, hazırlık aşamasındaki beyanlarını kabul etmediklerini polislerden korktukları için suçlamayı kabul ettiklerine dair beyanda bulunduklarını savunmuş iseler de; suça sürüklenen çocukların sıcağı sıcağına alınan hazırlık ifadeleri ile sorgu aşamasındaki ifadeleri, tanıkların sıcağı sıcağına alınan hazırlık ifadeleri ve mağdura ait raporlar göz önüne alınarak yapılan değerlendirmede suça sürüklenen çocukların cezai yaptırımdan kurtulmaya yönelik beyanda bulundukları kanaatine varılarak kovuşturma evresindeki mahkeme beyanlarına itibar edilmemekle, suça sürüklenen çocukların üzerlerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işledikleri sabit görülmüş, ayrıca bozma ilamına uyularak olay günü aralarında fikir ve eylem birliği bulunan suça sürüklenen çocukların olay mahalline beraber götürdükleri mağdura aynı mekanda birbirlerini takiben nitelikli istismarda bulundukları ve her bir suça sürüklenen çocuğun bizzat işlediği eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de 5237 sayılı Kanunun 37. maddesi anlamında katılması nedeniyle haklarında zincirleme suça ilişkin aynı Kanunun 43. Maddesi uygulanarak atılı suçtan cezalandırılmalarına karar verilmiştir." şeklindeki gerekçesinin de usul ve kanuna, dosya kapsamına uygun olduğu yapılan temyiz incelemesi sonucunda kabul edilmiştir.

IV.GEREKÇE
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V.KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.03.2022 gün ve 2020/98 Esas, 2022/126 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuklar müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.05.2023 tarihinde karar verildi.