YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/11663 E.  ,  2023/5627 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/84 E., 2022/116 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet, beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin sürelerinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.02.2014 tarihli ve 2011/281 Esas, 2014/56 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
a) Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile aynı Kanun'un 62 nci 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;
b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları, aynı Kanun'un 62 nci, 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.02.2014 tarihli ve 2011/281 Esas, 2014/56 Karar sayılı kararının sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 29.03.2021 tarihli ve 2016/10374 Esas, 2021/2453 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında hükümler kurulurken savunma hakkının kısıtlanması nedeni ile esası incelenmeyen hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

3. Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2021/84 E., 2022/116 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun'un 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca kazanılmış hakkı korunarak 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;
b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 24.08.2022 tarihli ve 9-2022/98886 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri
Zamanaşımı itirazlarının kabul görmediğine, sanığın atılı suçu işlemediğine ve hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz Sebepleri
Aleyhte bozma yasağının sanık hakkında uygulanmaması gerektiğine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluştuğuna, sanık hakkında eksik ceza tayin edildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece "olay tarihinde evden gezmek için katılan ...'in ayrıldığı, akabinde babasını arayarak gelmeyeceğini söylediği, bunun üzerine müştekinin C.Savcılığına şikayette bulunduğu, sanığın gezmek için Kentparkta bulunduğu sırada ... isimli şahısla tanıştığı, daha sonra ... isimli arkadaşının evine gitmeyi teklif etmesi üzerine ...'in evine gittikleri, burada ... ile birlikte kaldıkları, ...'in evde olmadığı zaman onun çocuğuna baktığı, sanık ...'nin ise ...'in arkadaşı olduğu, araçla birlikte gezdikleri, yolda alkol aldıkları, olay günü ise ... ve sanık ... ile birlikte Araçla gezmeye çıktıkları, daha sonra ... isimli şahsı da aldıkları, ... istikametine gittikleri, beraber alkol aldıkları, daha sonra eve döndükleri sırada Trafik polislerince durduruldukları, aracın eksiklerinin çıkması nedeniyle aracın bağlandığı, katılanın bu sırada araçtan polislere görünmeden indiği ve uzaklaştığı, daha sonra ... ile ...'ın yanına geldiği, burada sanık ...'yi bekledikleri, bir süre sonra Harbi'nin de geldiği, ...'ın ...'i alarak oradan ayrıldığı, katılanın aldığı alkolün etkisiyle sanayide bulunan kapısı açık bir aracın içerisinde oturduğu, bir süre sonra sanık ...'nin de gelerek yanına oturduğu ve sanığın katılanın bacağına cinsel saikle elini sürdüğü, katılana ''gel benim kucağıma
otur'' dediği, katılanın kabul etmeyerek elini ittirdiği, akabinde sanığın cebindeki bıçağı çıkararak bıçakla katılanın bıçağına hafifçe dokunarak ''soyun'' dediği, ancak katılanın soyunmadığı, sanığın ısrar ettiği, en son elindeki bıçağı katılana doğrultarak ''seni sinkaf ederim yola atarım, sana güneşlerden ev tutacağım, sen benim üçüncü karım olacaksın dediği'', katılanın aracın kapısını açarak dışarıya kaçtığı ve orada bulunan benzin istasyonuna gittiği, istasyonunda bulunan görevliye polisi aramasını söylediği, sanık ...'in 20.01.1995 doğumlu olup suç tarihini olan 21.09.2010 itibariyle 15 yaş 8 ay 1 günlük olan katılan ... e karşı elini bacağına koyduktan sonra soyunmasını ve kucağına oturmasını söyledikten sonra kabul etmemesi üzerine cebinden çıkarttığı bıçağı dokundurarak "seni sinkaf ederim, yola atarım, sana Güneşlerden ev tutanağım, 3. Karım olacaksın" sözleri ile amacının cinsel ilişkide bulunmak olduğunu söz ve eylemleri ile açıkça ortaya koyduğu ve eylemini kül halinde nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçunu oluşturduğu ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından istismar konusunun suçunun küçüğün fiziki vücut bütünlüğü olduğu, suçun işlendiği sırada ve işlendiği süre ile sınırlı olan zaman diliminde bu suçun mağdurunun hareket olanığının ortadan kaldırılmasının anılan suçun unsuru olduğu anlaşılmakla '' şeklindeki gerekçeler ile hükümler kurduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamında bulunan deliller;
Sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları, ekonomik ve sosyal durum araştırması, sanığın savunmaları, katılan mağdure beyanları, tanık anlatımları, emniyet evrakları, olaya dair tüm tutanaklardan ibarettir.

IV. GEREKÇE
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Cinsel istismar suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurun iradesiyle hareket etme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurun hareket etme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği gözetildiğinde beraat hükmünün dosya kapsamıyla uyumlu olduğu anlaşıldığından, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Sanığın olay günü mağdurenin bulunduğu araca bindikten sonra mağdurenin vücuduna dokunarak cinsel ilişkiye girmek niyetinde olduğuna dair sözler kullanıp cebindeki bıçağı mağdurenin bacağına dokundurmasından ibaret eylemlerini tamamlamasına ciddi bir engel olmaksızın hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği anlaşıldığından 5237 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri de nazara alınarak sanığın eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması, kabule göre de, mahkemece sanığın eylemlerini silahtan sayılan bıçakla işlendiğinin kabul edilmesine rağmen hüküm kurulurken 5237 Sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamedeki onama düşüncesine iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2021/84 E., 2022/116 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili ile sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure vekili ve sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

2. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya 2.Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2021/84 E., 2022/116 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili ile sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydı ile hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.09.2023 tarihinde karar verildi.