YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2022/11009 E.  ,  2023/3408 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Mahkumiyet, beraat

Mağdurun şikayet ve davaya katılma talebi bulunmadığından vekilin temyiz isteminin reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer temyiz istemleri yönünden sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

Sanık ... müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Nazilli Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.11.2013 tarihli ve 2010/428 Esas, 2013/298 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ile ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetlerine, sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetine, sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyeti ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraatine, sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmiştir.

2. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 24.12.2019 tarihli ve 2016/1092 Esas, 2019/13559 Karar sayılı kararı ile Sanık ...'ın soruşturma evresinde alınan beyanlarının diğer sanıkları suçlayıcı mahiyette olması nedeniyle sanıklar arasında menfaat çatışması bulunduğu nazara alınarak ayrı ayrı müdafiler tarafından temsil edilmeleri gerektiği gözetilmeden, aynı müdafi tarafından temsil edilmeleri suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38 ve 5271 sayılı Kanun'un 152 inci maddelerine muhalefet edilmesi, sanık ... hakkında kurulan hükmün gerekçesinde sanığın atılı suçu işlemediği sabit olduğundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince beraatine karar verildiği belirtildiği halde hüküm fıkrasında suçu işlediği sabit olmadığından bahisle aynı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmesi suretiyle hükmün karıştırılması, sanık "..."ın adının hüküm fıkralarında "..." olarak yanlış yazılması, nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.04.2021 tarihli ve 2020/37 Esas, 2021/146 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ile ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetlerine, sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetine, sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyeti ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraatine, sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmiştir.

4. Dairemizin 31.05.2022 tarihli ve 2021/27452 Esas, 2022/5109 Karar sayılı kararı ile Hükümleri temyiz eden katılan Bakanlık vekilinin 08.06.2021 tarihli temyiz dilekçesinde sanık ... hakkında kurulan beraat ve sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerini de temyiz ettiği, ancak bu temyiz talepleri hakkında tebliğnamede görüş bildirilmediği, sadece vekalet ücreti talebi hakkında görüş bildirdiği anlaşıldığından, ek tebliğname düzenlenerek bu noksanlığın tamamlanmasından sonra Dairemize iade edilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.

5. Dava soyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tanzim olunan ret, onama ve düzelterek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan vermiş olduğu beraat kararının dosya kapsamında toplanan deliller alınan beyanlar birlikte değerlendirildiğinde usul ve yasaya aykırı olduğuna, diğer sanıklar hakkında müsnet suçlardan ceza tayininde alt sınırdan hüküm kurmasının ve takdiri indirim nedenlerine gitmesinin suçun niteliği ve mağdurun olay tarihindeki yaşı göz önünde bulundurulduğunda usul ve yasaya aykırı olduğundan ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafinin Temyiz İstemi
Sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine, mağdurun rızasının olduğuna, cinsel amaç ve birden fazla kişinin bulunmadığına, cinsel saldırı suçuna iştirak etmediğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

C. Sanık ... Müdafinin Temyiz İstemi
Sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

D. Sanık ... Müdafinin Temyiz İstemi
Sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine, mağdurun rızasının bulunduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

E. Sanık ... Müdafinin Temyiz İstemi
Sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine, hesap hatası yapıldığına cinsel amaç ve birden fazla kişinin bulunmadığına, cinsel saldırı suçuna iştirak etmediğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Kardeş olan sanılar ... ve ...'in, mağdureyi kaçırmaya karar verdikleri, bu amaçla mağdureyi kendisine ait tarlada çalıştıran Sanık ...'la konuşarak bu konuda yardım istedikleri, her sabah mağdure ile diğer işçileri evlerinden arabayla alan sanık ...'a sanık ...'i mağdurenin ikametine göndermesini teklif ettikleri, sanık ...'ın da bu teklifi kabul ederek olay günü mağdureyi arayarak işi çıktığını, kendisini alması için bir taksi göndereceğini söylemesi üzerine mağdurenin evinin önüne çıkıp taksiyi beklediği, bir süre sonra daha önceden tanımadığı sanık ...'in araçla mağdureyi aldığı, biraz ilerledikten sonra sanık ...'nin de araca bindiği, sanık ...'nin mağdurenin ağzını eliyle kapatıp elbiselerini çıkarmaya çalıştığı, bu esnada sanık ...'in de arkaya geçerek mağdurenin ellerini tuttuğu, ancak mağdurenin direndiği ve midesinin bulandığı bahanesiyle araçtan dışarı çıkıp kaçmaya çalıştığı, sanıkların mağdureyi yakalayıp tekrar arabaya bindirdikleri, bu şekilde sanıklar ... ve ...'nin mağdureyi kaçırarak anneleriyle beraber yaşadıkları eve götürdükleri, evde sanıklar ... ve ...'ın da bulunduğu, Sanıklar ... ve ...'ın mağdurenin zorla kaçırıldığını bildikleri, buna rağmen mağdurenin serbest bırakılmasına yönelik neticeyi engelleme veya ortadan kaldırmak hususunda herhangi bir girişimde bulunmadıkları, aksine mağdurenin nişanlı olduğunu söylemesine rağmen, sanık ...'ın mağdureye yönelik "Başta zorla olur ancak sonra gönüllü olursun" şeklinde sözlerle direncini kırmaya çalıştığı, sanık ...'ın ise sanık ...'ye telefon getirerek ve mağdurenin kaçmasını engelleyerek yardım ettiği, bu haliyle sanıkların, ...'nin eylemini onaylayarak mağdurenin direncini kırmaya çalıştıkları, fikir ve eylem birliği içinde, temadi eden suça sonradan iştirak ettikleri, bu evde sanık ...'nin mağdureye sahip olmak istediği ancak mağdurenin elini yüzünü yıkarken evin mutfağından gizlice yanına aldığı bıçakla kendini koruduğu, bir süre sonra sanık ...'ın, beyanlarında anlattığı gibi annesinin evine geldiği, olaydan bu esnada haberdar olduğu, mağdureye rızası olup olmadığını sorduğu, mağdurenin zorla getirildiğini söylemesi üzerine, sanıklara bu işin zorla olmayacağını ve kızı ailesine geri götürmeleri gerektiğini söylediği, kardeşi ...'nin de kendisine mağdureyi ailesine göndereceğini söylediği, bu konuda sanık ...'la mağdurenin beyanlarının örtüştüğü, bu haliyle sanık ...'ın suçun işlenmesi esnasında veya sorasında herhangi bir biçimde sanıkların eylemine iştirak ve yardım etmediği, daha sonra sanık ... ile mağdurenin 1,5 km uzaklıktaki dağ evine gittikleri, bir süre burada kaldıktan sonra tekrar eve döndükleri, mağdurenin sanık ... ile evlenmeye razı olmuş gibi davranarak kendisini istemeye gelmelerini ve nişanlısını sevmediğini söylemesi üzerine sanıkların ikna olduğu, bu nedenle sanık ...'ın evi ile dağ evinde sanık ...'nin mağdureye bir zarar vermediği, ardından sanık ...'nin sanık ...'ı arayarak mağdureyi evine götürmesini istediği, sanık ...'ın mağdureyi alarak evine bıraktığı, bu şekilde sanıklar ... ve ...'in üzerlerine atılı cinsel amaçla kişi hürriyetinden yoksun kılma ve teşebbüs aşamasında kalan çocuğun cinsel istismarı suçlarını işledikleri, ..., ... ve ...'ın ise cinsel amaçla kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesine yardım ettikleri, sanık ...'ın dosyada mevcut iletişimin tespiti kayıtlarına göre olay tarihinden bir gün önce birkaç kez telefonla sanık ... ile görüştüğü, olay sabahı mağdureyi arayıp gelemeyeceğini ve taksi göndereceğini söylediği, hemen akabinde ...'i aradığı ve mağdurenin ikametine yönlendirdiği, bu şekilde sanıklar ... ve ... ile olay günü birkaç kez daha telefonda görüştüğü, tanık ...'in mahkememizde vermiş olduğu beyanlarında, sanık ...'ın kendisine "...'yı kaçırsak uygun olur mu olmaz mı" şeklinde soru sorduğunu belirttiği, bu şekilde sanıklarla işbirliği yaparak mağdurenin kaçırılmasında sanıklara yardım ettiği bu şekilde üzerine atılı suçu işlediği sabit olduğundan sanık ...'ın beraatine, diğer sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmalarına, ayrıca sanıklar ... ve ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
Mağdurenin şikayetten vazgeçmesi ve davaya katılma talebinin bulunmaması nedeniyle mağdur vekilinin hükmü temyiz etmeye hakkının bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
1. Sanık ... Yönünden Kuruluna Hüküm Yönünden
Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak sanığın cezalandırılması gerektiğine yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

2. Vekalet Ücreti Yönünden
5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirdiği nazara alınarak katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

C. Sanıklar ... ve ... Yönünden Kurulan Hükümlere Yönelik Katılan Bakanlık ve Sanıklar Müdafilerinin Temyiz İstemlerinin İncelenmesinde

1. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs Suçu Yönünden
a. Sanık ... Yönünden
İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, araç içerisinde meydana gelen olaydan sonra sanıklar ... ve ...'nin mağduru sanık ...'ın evine götürdüğü mağdurun mutfaktan gizlice bıçak aldığı ve sanık ... gittikten sonra evde oda içerisinde yanlız bulunan ...'nin mağdurun yanına gelerek kıyafetlerini çıkarmak istediği sırada mağdurun bıçağı sanığa doğrultması sonucunda sanığın korkması nedeniyle geri çekildiği olayda mağdurun bıçakla direnmesi sebebiyle engel halin gerçekleştiği nazara alınarak sanığın eylemine uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla karar hukuka uygun bulunmamıştır.

b. Sanık ... Yönünden
Mağdurun aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanık ... ve ...'nin aracı tenha bir yere çektikten sonra sanık ...'nin mağdurenin ağzını eliyle kapatıp elbiselerini çıkarmaya çalıştığı, bu esnada sanık ...'in de arkaya geçerek mağdurenin ellerini tuttuğu, ancak mağdurenin direndiği ve midesinin bulandığı bahanesiyle araçtan dışarı çıkıp kaçmaya çalıştığı, sanıkların mağdureyi yakalayıp tekrar arabaya bindirdikleri olayda sanıkların yaşı küçük mağdura organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar eylemine yönelik başladıkları icrai hareketleri sonuna kadar götürebilme imkanları bulunduğu halde mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktıkları ve eylemlerine araç içerisinde devam etmedikleri sanık ...'nin mağdureye yönelik evde meydana gelen olayında sanığın olay yerinde bulunmadığı da nazara alınarak mevcut haliyle sanık ...'in sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararları verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen katılan Bakanlık vekili ile sanıklar müdafiilerinin sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;
a. Hüküm fıkrasının A-1 "2 YIL 3 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA" yazmak suretiyle kararda çelişki oluşturulması,

b. Yargıtay kapatılan Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24.12.2019 tarihli ve 2016/1092 Esas, 2019/13559 Karar sayılı bozma ilamından önce mahkemece sanıklar hakkında hakkında tayin edilen 5 yıl hapis cezasına ilişkin hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilip, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle bu cezanın sanıklar lehine 1412 sayılı Kanunun 326 ıncı maddesinin son cümlesi gereği kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmeden, bozma sonrası kurulan hükümde 5 yıl 7 ay hapis cezasına hükmedilmek suretiyle fazla ceza tayini,
Kabule göre de;
Sanıklar hakkında hesap hatasıyla 5 yıl 7 ay 15 gün yerine 5 yıl 7 ay hapis cezasına hükmedilerek eksik hapis cezalarına hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

D. Sanıklar ... ve ... Yönünden Kurulan Hükümlere Yönelik Katılan Bakanlık ve Sanıklar Müdafilerinin Temyiz İstemlerinin İncelenmesinde
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
a. Hüküm fıkrasının D-1 bendinde ve E-1 bendinde "2 YIL 3 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA" yazmak suretiyle kararda çelişki oluşturulması,
b. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 24.12.2019 tarihli ve 2016/1092 Esas, 2019/13559 Karar sayılı bozma ilamından önce mahkemece sanıklar hakkında hakkında tayin edilen 2 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin hükmün sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilip, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle bu cezanın sanıklar lehine 1412 sayılı Kanunun 326 ıncı maddesinin son cümlesi gereği kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmeden, bozma sonrası kurulan hükümde 3 yıl 9 ay hapis cezasına hükmedilmek suretiyle fazla ceza tayini,
Kabule göre de;
Sanıklar hakkında hesap hatasıyla 2 yıl 9 ay 22 gün yerine 3 yıl 9 ay 22 gün hapis cezasına hükmedilerek fazla hapis cezalarına hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

E. Tebliğname Yönünden
Gerekçenin (B), (C) ve (D) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Tebliğnameye kısmen iştirak edilmiştir.

V. KARAR
1. Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.04.2021 tarihli ve 2020/37 Esas, 2021/146 Karar sayılı kararında mağdure vekilinin vaki temyiz isteminin 1412 sayılı Kanunun 317 inci maddesi gereğince Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

2. Sanık ... hakkında verilen beraat hükmünün gerekçenin (B-1) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.04.2021 tarihli ve 2020/37 Esas, 2021/146 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

3. Sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmünün gerekçenin (C-1-a) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.04.2021 tarihli ve 2020/37 Esas, 2021/146 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

4. Sanıklar ... çocuğun cinsel istismarı hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün gerekçenin (C-1-b) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.04.2021 tarihli ve 2020/37 Esas, 2021/146 Karar sayılı kararına yönelik katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

5. Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin gerekçenin (C-2 ve D) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.04.2021 tarihli ve 2020/37 Esas, 2021/146 Karar sayılı kararına yönelik katılan Bakanlık vekili ve sanıklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.05.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.