YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/9175 E.  ,  2023/7795 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi
SAYISI : 2015/297 E., 2015/342 K.
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
İzmir 4. Çocuk Mahkemesinin, 10.06.2015 tarihli ve 2015/297 Esas, 2015/342 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafisinin Temyiz İsteği
Mahkemece verilen kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, suça sürüklenen çocuğun eyleminde cinsel bir amacın bulunmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına ve re'sen tespit edilecek hususulara ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuğun Temyiz İsteği
Kararı temyiz ettiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece; "Tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde;mağdure ... ile suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde arkadaş oldukları ,birlikte parka gittikleri, parkta otururken suça sürüklenen çocuğun mağdurenin rızası ile mağdureyi sol ve sağ yanağından öptüğü, elinden tutup birlikte yürüdükleri, daha sonra da ayrıldıkları, bu hususların mağdurenin baştan itibaren istikrarlı beyanları, suça sürüklenen çocuğun kaçamaklı beyanları ile doğrulandığı böylece suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı 15 yaşından küçük mağdureye karşı cinsel istismar ve kişiyi hurriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği anlaşılmakla aşağıdaki gibi cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Suça sürüklenen çocuğun duruşmada gözlemlenen bireysel özellikleri ve mahkememizce bilinen sosyal çevresi nazara alındığında işlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davaranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmiş olduğu kanaatine varıldığı, alınan sosyal inceleme raporlarının bu kanaatin oluşmasına yardımcı olabileceği ancak bu değerlendirmeyi yapmak için zorunlu olmadığı , hakimin takdirinde olduğu , bu olayla ilgili olarak rapor alınmazsızın hakimliğimizce değerlendirme yapılabildiği kanaatine varıldığından sosyal inceleme raporu alınmamıştır.
Her ne kadar 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı kanunun 59.maddesi ile TCK'nun 103/1a fıkrasındaki ceza " sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması " şeklinde değiştirilmiş ise de 6545 sayılı kanun ile yapılan bu değişiklikte ceza miktarının alt ve üst sınırlarının arttırıldığı bu haliyle 6545 sayılı kanun ile yapılan değişiklik öncesindeki TCK'nun 103.maddesi hükümlerinin suça sürüklenen çocuk lehine olduğu anlaşılmakla 6545 sayılı kanun ile yapılan değişiklikten önce suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan hükümler çerçevesinde suça sürüklenen çocuğun cezası hesaplanmıştır.
5320 sayılı Yasanın 13/1. maddesinde, Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafiye ve vekile ücret ödeneceği , bu ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı, 5271 sayılı CMK'nın 324-325 maddelerine göre de bütün yargılama giderlerinin cezaya ya da güvenlik tedbirine mahkum edilen sanığa yükleneceğinin düzenlendiği ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde, her sanığın kendini savunmaktan başka, kendisinin seçeceği ya da mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanma hakkına da sahip olduğu belirtildiği ve TC. Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmelerin yasa gücünde olduğu, Anayasaya aykırılıklarının ileri sürülemeyeceği ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşmelerle yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınacağı belirtildiği bu haliyle uyuşmazlıklarda, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ulusal yasalarla, uluslararası sözleşmelerin çelişmesi durumunda şüphesiz ki uluslararası sözleşme hükümlerine göre hareket etme zorunluluğunun bulunduğu nazara alındığında dosyamızda gerek soruşturma aşamasında gerekse kovuşturma aşamasında suça sürüklenen çocuğun yaşının 18'den küçük olması nedeniyle zorunlu müdafii atandığı , Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye göre de suça sürüklenen çocuğun kendisini soruşturmada ve kovuşturmada savunacak müdafii yardımından ücret ödemeksizin yararlanmasının gerektiği kanaati ile suça sürüklenen çocuğa atanan müdafii için devletçe ödenen ücret yargılama gideri olarak suça sürüklenen çocuktan tahsil edilmemiştir.
Mahkememizce 22/10/2013 tarihinde verilen karar ile suça sürüklenen çocuğun daha önce sabıka kaydının bulunmaması,kişilik özellikleri ,duruşmadaki tutum ve davranışları nazara alındığında yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizce kanaat oluştuğundan ÇKK nun 23 ve CMK.nun 231 maddeleri uyarınca suça sürüklenen çocuk hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği bu kararın 26/11/2013 tarihinde kesinleştiği , ancak suça sürüklenen çocuğun 3 yıllık denetim süresi içinde 31/05/2014 tarihinde İzmir 5.Çocuk mahkemesinin 2014/867 esas 201554 karar sayılı ilamı ile suç eşyasının satın alınması suçundan cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın da kesinleştiği anlaşılmakla mahkememiz dosya ihbar üzerine ele alınmış ve suça sürüklenen çocuk hakkındaki hüküm açıklanmıştır." şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Olay tarihinde yolda karşılaşan mağdure ile suça sürüklenen çocuğun birlikte parka gittikleri, belirli bir süre parkta oturduktan sonra ayrıldıklarının anlaşılması karşısında suça sürüklenen çocuğun belirtilen eylemi dışında mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketin bulunmaması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek bu suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Oluşa uygun kabule göre suça sürüklenen çocuğun aralarında duygusal ilişki bulanan mağdureyi yanağından yanağından öpme şeklindeki ani ve süreklilik arz etmeyen eyleminin 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve aynı maddenin üçüncü cümlesi gereğince anılan suçun failinin çocuk olması nedeniyle soruşturma ve kovuşturmasının şikayete bağlı olup, mağdure ve annesinin 10.06.2015 tarihli duruşmada şikayetlerinden vazgeçtiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçenin (A) ve (B) bölümlerinin açıklanan nedenle İzmir 4. Çocuk Mahkemesinin, 10.06.2015 tarihli ve 2015/297 Esas, 2015/342 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye farklı gerekçe ile uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.11.2023 tarihinde karar verildi.