YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/8060 E.  ,  2024/1745 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2013/361 E., 2015/135 K .
: Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Tevdii, onama

Suça sürüklenen çocuklar ... ile ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suça sürüklenen çocuk ... hakkında ise çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların, aynı Kanun’un 231 inci maddesinin onikinci fıkrası gereği itiraz yoluna tabi olduğu belirlenmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar ... ile ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR
1. Suça sürüklenen çocuklar hakkında, kardeşi İbrahim'e suç tarihinde halasının oğlu olan mağdur ...'un cinsel istismarda bulunduğunu öğrenen ... ile arkadaşları ... ve ...'in, daha sonrasında yaş küçüklüğü nedeni ile bu olaydan hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği görülen mağduru, konuşma bahanesiyle alıkoyup götürdükleri derelik olarak adlandırdıkları mahalde, görüntülerini telefona kaydedip yayacağını söyleyen suça sürüklenen çocuk ... ile suça sürüklenen çocuk ... tarafından darp edilip, belden aşağısı çıplak halde bakkaldan alıp yanlarında bulundurdukları maden suyu şişesine oturmasını sağlayıp, bu esnada mağdurun ağlaması ve darpta bulunmayan ...'in de uyarısı sonrasında eylemlerine son vermeleri fakat bu seferde elbiselerini giyen mağdurun tekrar soyunmasını sağlayıp çıplak halde gitmesine izin verdiklerinin kabulü ile cebir ve tehditle vücuda sair cisim sokmak ve ruh sağlığını bozacak şekilde 15 yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı; birden çok kişiyle birlikte cebir ve tehdit kullanarak çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçları işledikleri iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin beşinci ve dördüncü fıkraları, birinci fıkrasının (a) bendi delaleti ile ikinci fıkrası, 29 uncu maddenin birinci fıkrası, 31 inci maddenin üçüncü fıkrası ve aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentlerinin delaleti ile ikinci fıkrası, 29 uncu maddenin birinci fıkrası, 31 inci maddenin üçüncü fıkrası ve 63 üncü maddenin birinci fıkrası uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Malatya 1.Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.04.2015 tarihli ve 2015/361 Esas, 2015/135 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi ile
a) Suça sürüklen çocuklar ... ile ... hakkında;
i. Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan, 6545 sayılı Kanun öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaleti ile ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca neticeten 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, cezanın aynı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci, üçüncü ve altıncı fıkraları ile yedi ve sekizinci fıkraları uyarınca ertelenmesine,
ii. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 5 ay 23 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci, sekizinci, onuncu ve onbirinci fıkraları uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, karar verilmiştir.
b) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında ise özet olarak,
i. Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan 1 yıl 5 ay 23 gün hapis cezası ile mahkumiyetine ve verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,
ii. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise neticeten 8 ay 26 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

2. Katılan mağdur vekilinin yokluğunda,
Cumhuriyet savcısı, suça sürüklenen çocuklar ve müdafileri ile katılanların yüzlerine karşı tefhim olunan hükümlere yönelik olarak suça sürüklenen çocuklar ... ile ... müdafileri ile Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçeleri ile yaptıkları başvurular üzerine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar yönünden yapılan inceleme neticesinde, Malatya 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 13.07.2015 tarihli ve 2015/616 değişik iş no' lu kararı ile yapılan itirazların ayrı ayrı reddine kesin olarak karar verilmiştir.

3. Katılan mağdur ... vekiline kararın tebliğine ilişkin tebligat parçasının dosyada bulunmadığı ancak hükmün tefhim edildiği duruşma zaptı ile suça sürüklenen çocuk ... müdafii tarafından verilen gerekçeli temyiz dilekçesinin tebliğine dair tebligat parçalarının ise dosya içerisinde bulunduğu görülmüştür.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tevdii ve onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafinin Temyiz İsteği
1. Usul ve kanuna aykırı karar verildiği,
2. İsnat olunan eylemin cinsel amaçla işlendiğine dair delil bulunmadığı halde eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile suça sürüklenen çocuğun beraati yerine atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmesi,
3. Kabule göre ise haksız tahrik indirimin azami oranda uygulanmayarak fazla ceza tayin edildiği'ne ve saire ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafinin Temyiz İsteği
Mağdurun çelişkili ve tutarsız beyanları dışında, atılı suça dair somut ve her türlü şüpheden uzak hiçbir delil bulunmadığı gözetilmeden, suçun vasıflandırılmasında yapılan hata ile suça sürüklenen çocuğun beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ve saire ilişkindir.

C. O yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmaksızın eksik ceza tayin edilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ve saire ilişkindir.

III. GEREKÇE
A. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ile ...'un Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma, Suça Sürüklenen Çocuk ...'in ise Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs ile Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Verilen Kararlar Yönünden
1. Suça sürüklenen çocuklar ... ile ...'un kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suça sürüklenen çocuk ...'in ise çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlarının aynı Kanun’un 231 inci maddesinin onikinci fıkrası gereği itiraz kanun yoluna tabi olduğu ve süreçte yapılan başvurular üzerine Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.07.2015 tarihli 2015/616 değişik iş no'lu kararı ile incelemenin yapıldığı, anlaşıldığından söz konusu karara yönelik temyiz isteklerinin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği bellenmiştir.

2. Açıklanan nedenle Tebliğname' deki görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ile ... Hakkında, Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs Suçundan Verilen Hükümler Yönünden
1. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun'un 35 inci maddesine göre suça sürüklenen çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığını takdir yetkisinin Mahkemeye ait olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2018 tarihli ve 2016/6-986 Esas, 2018/554 Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35 inci maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 20 ve 21 inci maddeleri uyarınca; fiil işlendiği sırada 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocukların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından, Mahkemece sosyal inceleme raporu alınmadan veya alınmaması durumunda gerekçesi kararda gösterilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Cinsel istismar muayene raporu ile beyanlarında ısrarla şişenin anüsüne girdiğini, ağladığını, acı hissettiğini belirten mağdur ile suça sürüklenen çocukların süreçte verdikleri ifadelerden anlaşıldığı üzere, Mahkemece de cebir ve tehditlerin etkisiyle soda şişesine çıplak vaziyette oturduğu ve acı duyduğu kabul edilen mağdurun, poposuna şişenin ağız kısmının girmesine rağmen eylemin teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle suça sürüklenen çocuklar hakkında eksik ceza tayin edilmesi,

3. Nitelikli cinsel saldırı suçlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, özü ve niteliği itibari ile işleniş biçiminden kaynaklı olarak cinsel suçlarla, haksız tahrik hükümlerinin birbiri ile bağdaşmadığı halde haklarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması, hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR
A. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ile ...'un, Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma, Suça Sürüklenen Çocuk ...'in ise Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs ile Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Verilen Kararlar Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle temyiz isteklerinin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi uyarınca Tebliğname'ye aykırı olarak oy birliğiyle REDDİNE,

B. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ile ... Hakkında, Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs Suçundan Verilen Hükümler Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.04.2015 tarihli ve 2013/361 Esas, 2015/135 Karar sayılı kararına yönelik, suça sürüklenen çocuklar ... ile ... müdafiilerinin öne sürülen temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden, sonuç ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.02.2024 tarihinde karar verildi.