YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/6111 E.  ,  2023/5275 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2014/166 E., 2015/100 K.
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dava açılmıştır.

2. İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.04.2015 tarihli ve 2014/166 Esas, 2015/100 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 18.09.2018 tarihli ve 14-2015/185415 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, sanığın cezalandırılması için yeterli delil bulunmadığından beraat etmesi gerektiğine ve re'sen tespit edilecek hususulara ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği
Kararın sanık aleyhine ve mağdure lehine bozulmasına ve re'sen tespit edilecek hususulara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece "...Sanığın tüm aşamalarda,olay günü eski okul binasının içinde mağdureye sarıldığını ve yanaklarından öptüğünü açıkça ikrar ettiği,mağdurenin savcılık aşamasındaki beyanında sanığın kendisini dudağından öptüğünü ve parmağını vajınasının içine soktuğunu belirtmiş olmasına rağmen müşteki olan annesine sanığın dudağından öptüğünü ve sanığın külotunun içine elini sokarak vajinasına bastırdığını söylediği,mahkememizdeki beyanında da sanığın kendisini dudaklarından öptüğünü, elini kilotunun içine koyarak çiş yaptığı bölgeye bastırdığını,belirttiği,
Adli Tıp Kurumu İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 20/03/2014 tarih ve 2014/4208 sayılı raporuna göre; Himende eski veya yeni yırtık saptanmadığının, vajinal yoldan organ veya sair cisim sokma belirtisine rastlanmadığının belirtildiği, bu haliyle sanığın vücuda organ sokma eylemini gerçekleştirdiğine dair delil elde edilemediği,
Sanığın 2013 yılı yaz aylarında parkta oyun oynamakta olan küçük yaştaki mağdure ...'i hemen yakında bulunan eski okul binasının içine götürerek pantolonun ve iç çamaşırının içine elini sokarak cinsel organına parmaklarını sokmadan bastırmak ve onu dudağından öpmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu,olayın etkisiyle korkuya kapılan mağdurenin sürekli bağırmaya başlaması üzerine onu bırakmak zorunda kaldığı sanığın bu olaydan bir süre sonra yolda mağdure ile karşılaştıklarında, mağdureye "Geçen sefer yaptığımız şeyi gel yine yapalım" diyerek,mağdureye karşı aynı eylemi gerçekleştirmeye çalıştığı ancak mağdurenin kaçması nedeniyle gerçekleştirmediği,
Adli Tıp Kurumu 6.Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun,05/12/2014 tarih ve 2014/6033 karar sayılı raporuna göre;Mağdure ...'in mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı,
Mağdurenin suç tarihinde 7 yaşında olduğu,
Sanığın eylemin 5237 Sayılı TCK'nun 7/2 maddesi göz önüne alındığında suç tarihinde yürürlükte olan 6545 SK ile değişiklikten önceki ve lehe olan 5237 Sayılı TCK'nun 103/1-a maddesi delaletiyle 103/1 maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı vasfında kaldığı sabit olmakla;
Sanığın 6545 SK ile değişiklikten önceki ve lehe olan 5237 Sayılı TCK'nun 103/1-a maddesi delaletiyle 103/1 maddesinde yer alan çocuğun basit cinsel istismarı suçundan,suçun işleniş biçimi göz önüne alınarak alt sınırdan ayrılmadan cezalandırılmasına,
Sanığın aynı suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak mağdureye "geçen sefer yaptığımızı tekrar yapalım" demek suretiyle mağdureye karşı basit cinsel istismar eylemine kast etmek suretiyle başladığı icrai hareketlerini mağdurenin kaçması sebebiyle tamamlayamayarak teşebbüs aşamasında kalan eylemi
sebebiyle müsnet suçu teselsülen işlediği kabul edildiğinden 5237 Sayılı TCK'nun 43/1 maddesi gereğince cezasında arttırım yapılmasına,
Sanığın yargılama sürecinde yeterli pişmanlık sergilemeyen hal ve tavırları sebebiyle uygulanması için bir neden görülmediğinden, cezasından 5237 Sayılı TCK'nun 62.maddesi gereğince indirim yapılmasına yer olmadığına,
Dair mütalaaya uygun biçimde oybirliği ile karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrası tesis edilmiştir." şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE
1. Hükümden önce 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilâmı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi yönünden kısmî iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Mağdurenin beyanı, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın, iddia edilen son eylemi olan "Geçen sefer yaptığımızı tekrar yapalım" şeklindeki sözleri konusunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp temel cezanın zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi ile arttırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.04.2015 tarihli ve 2014/166 Esas, 2015/100 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istekeleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.09.2023 tarihinde karar verildi.