YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/5740 E.  ,  2023/3965 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuklar haklarında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığının 07.06.2011 tarihli iddianamesi ile suça sürüklenen çocukların cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin birinci fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.
2. Manavgat 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.11.2012 tarihli ve 2011/253 Esas, 2012/671 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocukların eylemlerinin nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezalandırılmaları gereği Ağır Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı vermiştir.

3. Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.03.2015 tarihli ve 2013/130 Esas, 2015/96 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocukların nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca neticeten 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 03.06.2018 tarihli ve 14-2015/175518 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Suça Sürüklenen Çocuklar Müdafiinin Temyiz İstemi
Kararı temyiz etme iradesinden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemenin kabulü;
1. Tüm dosya kapsamında hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş herhangi bir delil mevcut değildir. Suça sürüklenen çocukların (SSÇ) üzerine atılı nitelikli cinsel saldırı eylemleri ile ilgili olarak; suç tarihinden önce mağdurenin SSÇ ...'i tatil için geldiği otelde tanıdığı, olay tarihinde gece geç saatlerde mağdurenin (...) Disco'da arkadaşları ile eğlendikleri, alkol aldıkları, diskoda SSÇ'ler ile karşılaştıkları, bir süre birlikte eğlendikleri, mağdurenin SSÇ ... ile diskonun sessiz bir bölümünde bir süre öpüştükleri, disko çalışanının mağdure ve SSÇ ...'i uyardığı, akabinde mağdurenin SSÇ'lerden kendisini eve bırakmasını istediği, bu amaçla birlikte Evrenseki beldesinin sahilinde yürüdükleri, yol üzerinde bulunan su sporları merkezinin bulunduğu yere geldiklerinde SSÇ ...'in orada bulunan sandalyeye oturduğu, mağdureyi kucağına oturttuğu, mağdurenin istemediğini belli etmesine rağmen mağdurenin alkollü olmasından faydalanarak dudaklarından öptüğü, göğüslerini ellediği, eteğinin altından parmağını mağdurun cinsel organına soktuğu, mağdurenin direnerek SSÇ ...'in elinden kurtulduğu, SSÇ ...'ten yardım istediği, SSÇ ...'in de mağdureyi orada bulunan şişme botun üzerine yatırdığı, mağdurenin istemediğini belli etmesine rağmen mağdurenin alkollü olmasından faydalanarak dudaklarından öptüğü, göğüslerini ellediği, eteğinin altından parmağını mağdurenin cinsel organına soktuğu, mağdurenin direnerek SSÇ ...'in elinden kurtulduğu, koşarak uzaklaştığı, olay yerine yakın yerde bulunan araca doğru koştuğu, araç içerisinde bulunan tanık M.D.'dan yardım istediği, akabinde kolluk birimine haber verildiği şeklinde olayın gerçekleştiği kabul edilmiştir,

2. SSÇ'ler savunmalarında üzerlerine atılı cinsel saldırı eylemini kabul etmemişlerdir. SSÇ'ların bu savunmalarına itibar edilmemiştir zira SSÇ ...'in Asliye Ceza Mahkemesinde savunma yaptığı, savunmasında su sporları merkezinin bulunduğu yerde mağdure ile öpüştüklerini, akabinde mağdurenin kaçarak uzaklaştığını ancak mağdureye cinsel saldırıda bulunmadığını ifade ederek eylemini kısmen ikrar etmiştir. Buna ek olarak, SSÇ ...'in Asliye Ceza Mahkemesinde verdiği savunmasında, SSÇ ...'in mağdureyi kucağına aldığını, öptüğünü, sonrasında mağdurenin kaçarak uzaklaştığını ifade ederek eylemi kısmen ikrar etmiştir. SSÇ'lerin bahsedilen kısmi ikrara yönelik savunmaları karşısında mağdurenin beyanı önem kazanmıştır. Buna göre mağdurenin samimi ve tutarlı beyanları hükme esas alınmalıdır; zira mağdurenin cinsel yönden yapılan muayenesinde mağdurenin kızlık zarında hiperemi ve lesarasyon olduğu tespit edilmiştir. Bu tespit SSÇ'lerin mağdurenin cinsel organına parmak soktuklarını doğrulamaktadır. Yine SSÇ ...'in yapılan muayenesinde boynunun arka tarafında kızarıklık tespit edilmiştir. Bu tespit mağdurenin SSÇ'nin elinden direnmek suretiyle kurtulduğunun -mağdure beyanı ile örtüşen- belirtisi olarak kabul edilmelidir. Olay kapsamında ifade veren tanık ... beyanında, geceleyin mağdurenin ağlayarak yanlarına geldiğini, arkasından ise SSÇ'lerin geldiğini ifade etmiştir. Buna göre mağdure SSÇ'lerin elinden kurtulup ilk karşılaştığı kişiden yardım istemiştir. Söz konusu husus mağdurenin beyanları ile örtüşmektedir. Tüm bu hususlar birlikte değrlendirildiğinde SSÇ'lerin mağdurenin alkollü halinden yararlanıp zorla öptükleri ve mağdurenin cinsel organına parmak soktukları mahkemece sabit kabul edilmiştir.

3. Kabul edilen oluşa göre; SSÇ'lerin eylemleri, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi olarak tarif edilen cinsel saldırı suçuna vücut vermektedir. Suçun tarif edilen yasal unsurları oluşmuştur. SSÇ'lerin mağdurenin cinsel organına organ-parmak soktukları kabul edildiğinden suçun nitelikli hali oluşmaktadır. Buna ek olarak SSÇ'lerin eylemi birden fazla kişi ile birlikte gerçekleştirdikleri için başka bir nitelikli hal oluşmuştur.

4. SSÇ'lerin işlediği kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca temel cezanın alt sınırının yedi üst sınırının ise on iki yıl olarak belirlendiği, 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi uygulandığında ise yarı oranında arttırım yapılacağının belirtildiği, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise temel cezanın alt sınırının on iki yıl olarak belirlendiği, 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi uygulandığında ise yarı oranında arttırım yapılacağının belirtildiği, bu halde suç tarihinde yürürlükte bulunan kanun maddelerinin SSÇ'lerin lehine olduğu değerlendirilmiştir.

5. Ulaşılan Kanaat; SSÇ'lerin üzerilerine atılı suçları işledikleri kanaatiyle, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, suçun işleniş şekli, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ve SSÇ'lerin kastının yoğunluğu dikkate alınarak hapis cezasının takdiren alt sınırından cezalandırılmasına, 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca cezadan yarı oranında indirim yapılmasına, SSÇ'lerin suç tarihi itibarıyla on beş-on sekiz yaş gurubunda bulunmaları nedeniyle cezadan indirim yapılmasına, SSÇ'lerin geçmiş halleri, suçtan pişmanlık duydukları halinin gözlemlenmesi nedeniyle aynı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına, adli emanete kayıtlı elbiselerin sahibine iadesine, biyolojik örneklerin dosyada delil olarak saklanmasına karar vermek gerektiği belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE
1. 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” ve aynı Kanun'un 210 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.” hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan şikâyetçinin maddi hakikatın ortaya çıkarılması açısından usulüne uygun bir şekilde duruşmaya davet edilerek iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenmesi ve sonucuna göre suça sürüklenen çocukların hukuki durumlarının tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

2. Bozma sebebine göre Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçede açıklanan nedenlerle başkaca yönleri incelenmeyen Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.03.2015 tarihli ve 2013/130 Esas, 2015/96 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.06.2023 tarihinde karar verildi.