YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/4583 E.  ,  2023/4248 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.11.2014 tarihli ve 2010/59 Esas, 2014/274 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası,62 inci maddesi ve 51 inci maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasının ertelenmesine ,hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Suça Sürüklenen Çocuk Müdafisinin Temyiz İstemi
Mağdurenin mahkemede cinsel ilişkinin gerçekleşmediğini beyan ettiğine, aldırılan genital raporda mağdurenin bakire olduğunun tespit edildiğine, cinsel ilişkinin varlığı kabul edilse dahi ondört yıl yedi aylık olan mağdurenin yaşı ile ilgili oluşan şüphenin suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirilmesi gerektiğine ve hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, mahkemenin hesap hatası yaptığına ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsırlarının oluşmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkeme Kabulü;
" SSÇ ... *** 16/04/2010 tarihli C. Savcılığı ifadesinde; mağdureyle bir buçuk aydır sevgili olduklarını, bundan bir ay kadar önce mağdurenin kendi evine geldiğini, kendisiyle normal yoldan rızası doğrultusunda cinsel ilişkiye girdiğini, ilişki sırasında mağdureden bir kaç damla kan geldiğini, bundan bir hafta önce de mağdurenin yine kendi evlerine geldiğini rızası dahilinde normal yoldan bir kez ilişki kurduğunu, bu sırada herhangi bir kanama meydana gelmediğini, mağdure ile rızası ile iki kez cinsel ilişkiye girdiğini, bunun dışında eylemi olmadığını belirtmesi, 13/04/2010 Tarihli Sulh Ceza Mahkemesi ifadesinde, son bir buçuk iki ay içinde rızasıyla toplam 3 kez mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğini belirtmesi, mağdurenin hazırlık anlatımlarında benzer nitelikte beyanda bulunması olguları birlikte değerlendirildiğinde; SSÇ ...'in 103/1-a maddde kapsamında 15 yaşından küçük mağdureyle rızasıyla cinsel ilişki de bulunduğu, bu suretle 6545 sayılı Yasayla değişmeden önceki haliyle TCK 103/2 maddeyi ihlal ettiği, aynı Yasanın 103/4 maddesinde tanımlanan cebir ve tehdit olgusunun kanıtlanamadığı bu nedenle anılan yasa hükmünün uygulanmaması gerektiği SSÇ'nin kendi ikrarıyla da sabit olduğu üzere en az iki kez mağdureyle organ sokmak suretiyle cinsel ilişki de bulunduğu bu nedenle hakkında TCK 43/1 madde uygulanarak cezasında takdiren 1/4 oranında artırım yapmak gerektiği, suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olduğu için TCK 31/3 madde uyarınca cezasında 1/3 oranında indirim yapmak gerektiği, cezanın gelecek yaşantısındaki olası olumsuz etkisinin asgari düzeyde kalması için TCK 62 madde uyarınca takdiren cezasında 1/6 oranında indirim yapmak gerektiği, 27 Temmuz 2011 Tarihli Adli Tıp 6 İhtisas Kurulu'nun 3171 karar sayılı karar içeriğine göre; mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı değerlendirilmediği yönünde mütalaa bildirildiğinde TCK 103/6 maddenin SSÇ'nin aleyhine uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır. 6545 sayılı Yasayla değişmeden önceki haliyle lehine sonuç doğuran 5237 sayılı TCK 103/2 madde uyarınca aynı Yasanın 61 maddesine göre yapılan değerlendirme sonucunda, suçun işleniş biçimi SSÇ'nin amacı işlendiği zaman ve yer olguları gözetilerek temel cezası takdiren 8 yıl hapis olarak belirlenmiş, TCK 43/1 madde uyarınca takdiren cezasında 1/4 oranında artırım yapılmış, TCK 31/3 madde uyarınca cezasında 1/3 oranında indirim yapılmış ve TCK 62 madde uyarınca takdiren cezasında 1/6 oranında indirim yapılarak bu suçtan sonuç da hapis cezası 6 yıl 8 ay olarak belirlenmiştir.

Söz konusu çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan 6545 sayılı Yasayla değişik 5237 sayılı TCK hükümlerine göre mahkumiyet hükmü kurulsaydı, anılan yasanın 103/2 maddesine göre, cezanın asgari sınırı 16 yıl olduğundan asgari sınırdan ceza tayini halinde 16 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 103/4 ve 6 maddelerin uygulanmasına yer olmadığına, aynı Yasanın 43/1 maddesine göre cezasında takdiren 1/4 oranında artırım yapılması halinde 20 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 31/3 maddesince cezasında 1/3 oranında indirim yapıldığında 13 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı yasanın 31/3 cümle son hükmüne göre süreli hapis cezası 12 yıldan fazla olamayacağından 12 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 62 maddesine göre takdiren cezasında 1/6 oranında indirim yapılması halinde bu suçtan sonuçta 10 yıl hapis cezasıyla karar verilecek olması karşısında 6545 sayılı Yasayla değişik 5237 sayılı TCK hükümlerinin değişiklik öncesi yasa hükümlerine göre aleyhe sonuç doğurduğu anlaşılmakla; bu suç yönünden hükümde yer aldığı şekliyle uygulama yapılmıştır.

SSÇ ...'in rızasıyla mağdureyi kendi evinde cinsel amaçlı olarak ve 15 yaşından küçük iken en az iki kez tuttuğu anlaşılmış olmakla ve bu suretle hürriyetinden yoksun kıldığı kanaatine varılarak TCK 109/1 madde kapsamında hürriyetten yoksun kılma suçunu işlediği, aynı Yasanın 61 maddesine göre yapılan değerlendirme sonucunda suçun işleniş biçimi, işlendiği zaman ve yer SSÇ'nin suç tarihinde yaşının küçük olması olguları gözetildiğinde takdiren asgari sınırdan olmak üzere 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, TCK 109/2 maddenin uygulanma koşulları kanıtlanamadığından anılan yasa hükmünün uygulanmasına yer olmadığına, TCK 109/3f madde uyarınca eylem çocuğa karşı işlendiğinden cezasında 1 kat artırım yapılmasına, TCK 109/5 madde uyarınca eylem cinsel amaçlı işlendiğinden cezasında 1/2 oranında artırım yapılmasına, eylem en az iki kez işlendiğinde TCK 43 madde uyarınca takdiren cezasında 1/4 oranında artırım yapılmasına, suç tarihinde SSÇ 15-18 yaş grubunda olduğu için TCK 31/3 madde uyarınca cezasında 1/3 oranında indirim yapılmasına, cezanın gelecek yaşantısındaki olası olumsuz etkisinin asgari düzeyde kalması için TCK 62 madde uyarınca takdiren cezasında 1/6 oranında indirim yapılmasına karar vermek gerektiği kanaatine varılmakla, bu doğrultuda yapılan uygulama sonucunda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı SSÇ ... hakkında sonuç cezası 2 yıl 1 ay hapis olarak belirlenmiş, ertelemeye engel sabıkası olmadığından ve cezasının ertelenmesi halinde ileride suç işlemekten kaçınacağına kanaat getirildiğinden TCK 51 madde kapsamında ve hükümde yer aldığı şekliyle söz konusu 2 yıl 1 ay hapis cezasının ertelenmesine de karar verilmiştir." Şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki değişen ve başka delille desteklenmeyen soyut beyanları, cinsel ilişkinin gerçekleştiğine dair iddiaları desteklemeyen genital muayene raporu içeriği, savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun, değişik tarihlerde yaşı küçük mağdureye karşı atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.11.2014 tarihli ve 2010/59 Esas, 2014/274 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
14.06.2023 tarihinde karar verildi.