YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/4182 E.  ,  2023/3670 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.11.2014 tarihli ve 2014/42 Esas, 2014/245 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.01.2018 tarihli ve 14-2015/82491 sayılı bozma görüşlü tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve Müdafinin Temyiz Sebepleri
Katılan mağdurun iddiasının soyut beyandan ibaret olduğuna, annesi olan katılan tarafından yönlendirilerek ifade verdiğine, beyanlarının çelişkili olduğuna, tanıkların ayrı ayrı dinlenmediğine, sanık ile katılan mağdurun ailesi arasında husumet olup olmadığının araştırılmadığına, katılan mağdurun öğretmenlerinin dinlenilmediğine, mağdur hakkında alınan rapora itirazlarının mahkemece kabul edilmediğine, mağdurun ruh sağlığının bozulmadığına, eksik araştırmayla karar verildiğine, tanık ...'in beyanlarının çelişkili olduğuna, lehe olan tanık beyanlarının hükme esas alınmadığına, lehe hükümlerin uygulanmadığına ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Mahkemece '' Sanık ve katılan mağdurun aynı köyde ikamet ettikleri, olay tarihinde katılan mağdurun Kurttepe Mevkiinde babasına ait büyükbaş hayvanları otlattığı sırada sanığın da katılan mağdurun yanına geldiği ve katılan mağdura hitaben ben seni havaya kaldırsam, senin köpeklerin beni ısırır mı diyerek arkasından tutarak havaya kaldırdığı, katılan mağdurun kalçasına cinsel organını sürttüğü, akabinde de katılan mağduru yüzüstü yere yatırarak katılan mağdurun üzerini ve kendi üzerini çıkartmadan katılan mağdurun üzerinde sürtünmeye devam ettiği, katılan mağdurun üzerindeki şortu çıkarmak istediği sırada katılan mağdurun bağırması nedeniyle vazgeçtiği, katılan mağdurun sanığa karşı koymasına rağmen katılan mağdurun üzerinde sürtünme eylemine devam ettiği ve katılan mağdurun sanığı şikayet edeceğini söylemesi üzerine Allah'ına git, beni şikayet et gibi sözler söylediği, daha sonra da kimseye söylersen seni öldürürüm diye şeklinde tehdit içeren sözler söylediği, tehdit içeren bu sözleri de tanık ... ***'ın hazırlıktaki ifadesinde duyduğunu beyan etmesine rağmen duruşmada ise bu beyanını hatırlamadığını, kafasına darbe aldığını ve olayın üzerinden uzun bir süre geçtiğini, ancak olay günü Asım ile birlikte kendisinin hayvan otlattığını, ... ***'ın kendilerinin yanına geldiğini, kendisinin oradan ayrıldıktan sonra sanık ile katılan mağdurun olay yerinde kaldığı ve soruşturmadaki beyanının daha doğru olduğunu söylediğini, Adli Tıp raporuna göre ise katılan mağdurun ruh sağlığının bozulmuş olduğunun tespit edildiği, sanığın eyleminin bütün halinde 15-18 yaş gurubu aralığında bulunan katılan mağdura zor kullanmak suretiyle cinsel istismar eylemini işlediği, katılan mağdurun istikrarlı beyanı, tanık beyanları, sanık savunması ve katılan mağdurun duruşmadaki beden ve yüz hareketleri ile sanığa duymuş olduğu kini ifade eden hareketleri ile sabit olduğu, 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci ve altıncı fıkraları uyarınca verilecek cezanın 15 yıl hapis cezasından az olamayacağının belirtildiği, aynı Kanun'un 62 inci maddesinin uygulanması halinde ise verilecek cezanın sonuç olarak 12 yıl 6 ay hapis cezası olduğu halde 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonraki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında belirlenen cezanın 8 yıl hapis cezası olarak öngörüldüğü, aynı Kanun'un 62 inci maddesi uygulandığında sonuç olarak 6 yıl 8 ay hapis cezası olarak cezanın tespit edilebileceği, bu nedenle 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının sanığın daha lehine olduğu anlaşıldığından, sanığın 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrası TCK'nun 103 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca alt sınırdan hüküm kurularak sanığın cezalandırılmasına, sanığın duruşmadaki iyi hali lehine indirim nedeni kabul edilerek gerekli indirimler yapılarak cezalandırılmasına karar verilmiş," şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

2. Dosya kapsamında bulunan deliller;
Sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları, ekonomik ve sosyal durum araştırması, sanık savunmaları, katılan mağdur, katılan beyanları, tanık anlatımları ve polis tutanaklarından ibarettir.

IV.GEREKÇE
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre katılan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın cezada arttırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda katılan mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, on sekiz yaş altındaki çocuklarda suç tarihinden itibaren en az 6 ay, erişkinlerde ise en az 12 ay geçtikten sonra yapılması gerektiği halde, somut olayda suç tarihinden itibaren 6 ay geçmeden düzenlenen 13.01.2014 tarihli Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi raporuna dayanılarak lehe kanun değerlendirmesi yapıldığı anlaşıldığından, katılan mağdurun Adli Tıp Kurumunun ilgili İhtisas Kurulu ya da bu ölçütlere göre teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden birine sevkinin sağlanarak usulüne uygun şekilde yeniden rapor aldırılıp rapor sonucuna göre yeniden lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiğinden kurulan hüküm bu yönüyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.11.2014 tarihli ve 2014/42 Esas, 2014/245 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

31.05.2023 tarihinde karar verildi.