YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/2427 E.  ,  2023/3207 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.10.2014 tarihli ve 2014/231 Esas, 2014/264 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi ve 58 inci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın iki kızın kendisine içki içmeyi teklif etmesi üzerine yanlarına gittikten sonra yere düşen mağdurenin düşmemesi için onu tuttuğuna, aralarında başkaca bir olay yaşanmadığına, mağdure ile babasının da sanık hakkında şikayetçi olmadığına, sanığın sabıkasında cinsel suç kaydının bulunmadığına, sanığın atılı suçu işlediğine yönelik tek delilin tanık ...'nin ifadesi olduğuna, sanığın yanında bulunanların ifadeleri ile adı geçen tanığın ifadesinin çelişkili ve iddiaya konu olayın tanık ... tarafından göründüğü hususunun şüpheli olduğuna, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkeme, "Olay tarihinde alkollü vaziyette bulunan mağdureyi kucaklayarak, dudaklarından öpen sanık ... ****'un eyleminin TCK'nın 103/1 maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, her ne kadar 6545 Sayılı Yasa ile değişik 103/1 maddesinin 2.cümlesinde suçun sarkıntılık düzeyinde kalması halinde soruşturma ve kovuşturma mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı olmakla birlikte sanığın mağdureye karşı gerçekleştirdiği eylemin ani bir hareketten ibaret kalmayıp, mağdureyi tüm vücudu ile kendisine eli ile tutarak yaklaştırmasından sonra dudaklarından öpmesi şeklinde gerçekleşmesi sebebiyle eylemin sarkıntılık suçu kapsamında olmayıp, TCK'nın 103/1 maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, öte yandan 18/06/2014 tarih, 6545 Sayılı Yasanın 59.maddesi ile değişik 5237 Sayılı Yasanın 103/1 maddesinde müsnet suç için öngörülen ceza miktarının 8 yıldan 15 yıla kadar hapis olarak değiştirildiği,değişiklikten önceki TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/1 maddesinde ise müsnet suç için öngörülen ceza miktarının 3 yıldan 8 yıla kadar hapis olarak düzenlendiği ve TCK 7/2 maddesi dikkate alındığında değişiklikten önceki 103/1 maddesinin sanığın lehine olduğu değerlendirilmekle, atılı suçtan değişiklikten önceki 103/1 maddesi gereğince sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi cihetine gidilmiştir." şeklindeki gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine karar vermiştir.

IV. GEREKÇE
1. Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken adli sicil kaydına göre hakkında daha önceden tekerrür hükümlerinin uygulandığının görülmesi karşısında, müsnet suçtan belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ile cezaların infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi yerine yazılı şekilde uygulama yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Tanık ...'nin görgüye dayalı beyanı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; olay günü parkta alkol kullanan on dört yaşındaki mağdurenin yanına giden sanığın alkolün etkisiyle dengesini kaybederek yere düşen mağdureyi belinden kavrayıp yerden kaldırdığı sırada onun dudağından öpmesi şeklinde gelişen olayda; eylemin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince sarkıntılığın aşıldığı şeklindeki yanılgılı değerlendirmeyle lehe Kanunun belirlenmesi yoluna gidilip 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının lehe olduğu kabul edilerek kurulan hükümde, sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi sebebiyle nihai ceza miktarının değişmediği, bu nedenle Kanun değişikliğinin lehe veya aleyhe sonuç doğurmayacağı anlaşıldığından, hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Balıkesir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.10.2014 tarihli ve 2014/231 Esas, 2014/264 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden eleştiriler dışında herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.05.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.