YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/23436 E.  ,  2023/3986 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/752 E., 2018/430 K.
SUÇLAR : Silahla tehdit, 6136 sayılı Kanuna aykırılık, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî bozma

İlk Derece Mahkemesince silahla tehdit ve 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçlarından hükmolunan cezaların tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hükümlerin temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince katılan ...'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin

bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.12.2017 tarihli ve 2017/357 Esas, 2017/329 Karar sayılı kararı ile sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrası 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 21 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 13.03.2018 tarihli ve 2018/752 Esas, 2018/430 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan kısmen re'sen de istinafa tabi hükme yönelik katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.06.2021 tarihli ve 14-2018/36251 sayılı, 26.10.2011 tarihinde mağdurenin on sekiz yaşını ikmal etmesi ile birlikte fiili kesinti gerçekleşmiş olup bundan sonraki eylemler cinsel saldırı suçunu oluşturur; dolayısıyla cinsel saldırı suçundan ayrıca cezalandırma yoluna gidilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu görüşünü içeren Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği
Çocuğun cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken kanunda belirtilen cezanın üst sınırıyla karar verilmesi ve lehe vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Mağdurenin soyut ve çelişkili ifadeleri dışında hiçbir delil bulunmaksızın sanık aleyhine üst hadden ceza tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğuna, ceza tayininde takdir hakkı kullanılırken üst hadden verilen cezanın gerekçelendirilmesi gerektiğine, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil olmamasına rağmen mahkumiyet hükmü kurulmasının yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesi, "...Katılan mağdure ... ***'ın sanığın öz kızı, katılan mağdure ... ***'ın ise sanığın suç tarihi itibariyle fiilen birlikte yaşadığı eski eşi olduğu, sanığın, mağdurenin

ortaokul öğrencisi olduğu 12-13 yaşlarından başlamak üzere yaklaşık 10 yıl kadar önce cinsel istismar niteliğinde eylemlerde bulunmaya başladığı, ilk zamanlar video ile porno film izlettiği, sürekli evde yanlız kalma fırsatları oluşturduğu, evde kimse olmadığı zamanlarda bazen hergün bazen haftada bir sayısız kez cinsel istismarda bulunduğu, mağdureyi bazen çırılçıplak soyduğu, bazen belden aşağı soyduğu, vücudunu öptüğü, normal veya arkadan ilişkiye girmeksizin sürtünme yoluyla boşaldığı, keyif aldığını gösteren sesler çıkardığı, organ sokmak suretiyle ilişkiye girmeyi düşündüğü ancak bunu yapmadığı, sanığın yanlız kaldıklarında mağdureye annesi ile nasıl ilişkiye girdiklerini anlattığı, sanığın mağdureyi normaldan fazla kıskandığı, aile çevresine "... evlenmeyecek bana kalacak" dediği, tanık ... eve geldiğinde mağdure ...'ın gece ...'le birlikte yattığı, sanığın o zaman dahi yanına gelerek yataktan kaldırıp müsait bir yerde üzerine boşaldığı, mağdurenin, sanığın, yaşadıklarını anlatması halinde onu ve annesini öldüreceğini söylemesi sebebiyle korktuğu için kimseye birşey anlatmadığı, sanığın en son 07.09.2015 tarihinde aynı şekilde cinsel saldırıda bulunduğu..." şeklindeki kabulüyle fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı içerdiği anlaşılan 2005 yılı ile mağdurenin on beş yaşını doldurduğu tarih olan 26.10.2008 tarihi arasındaki döneme karşılık gelen kanun maddelerini esas alıp buna göre lehe Kanunun belirlenmesi yoluna giderek mahkumiyet hükmü kurmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Silahla Tehdit ve 6136 Sayılı Kanun'a Aykırılık Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezaların tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk Derece Mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçların, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadıkları dikkate alındığında, sanık müdafiinin temyiz isteminin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
1. 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümde, hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde; temel cezanın "...Baba-kız ilişkisinden kaynaklanan güvene, aynı ortamda yaşamanın sağladığı kolaylığa ve suçun işlendiği zmana dilimine dayalı suçun işleniş şeklindeki ağırlık ile mağdurenin yaşı itibarı ile meydana gelen ve gelebilecek zarar tehlikesinin ağırlığı...", zincirleme suç artırım oranının ise "...eylemin tekrar sayısı..." şeklindeki gerekçelerle alt sınırdan bir miktar uzaklaşılarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

4. Mağdurenin on sekiz yaşını doldurmuş olmasının fiili kesinti olarak değerlendirilemeyeceği, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde bir süreç içerisinde işlenen fiziki temas içeren cinsel eylemler arasında sırf mağdurun ilerleyen yaşı sebebiyle suç vasfının değişmesi durumunun kastın yenilendiği anlamına gelmeyeceği nazara alınarak Tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
A. Silahla Tehdit ve 6136 Sayılı Kanuna Aykırılık Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 13.03.2018 tarihli ve 2018/752 Esas, 2018/430 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,07.06.2023 tarihinde karar verildi.