YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/18007 E.  ,  2023/4586 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Reşit olmayanla cinsel ilişki, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının, 11.04.2016 tarihli ve 2016/309 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Ankara Batı 3.Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.06.2016 tarihli ve 2016/155 Esas, 2016/255 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
a) Reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi ve 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının ertelenmesi ile denetim süresi belirlenmesine,

b) Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi ve 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının ertelenmesi ile denetim süresi belirlenmesine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak hükümlerde yer alan "...Hükmolunan cezanın süresine sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin uygulanmasına yasal imkan bulunmadığına..." şeklindeki ibarenin çıkartılması suretiyle hükümlerin düzeltilerek onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi
Bir bayanın kolay kolay cinsel istismara maruz kaldığını söyleyemeyeceğine, zor iddiasına itibar edilmesi gerektiğine, Kanun koyucunun zor unsuru var ise evli kişiler arasındaki cinsel eylemleri dahi cezalandırdığına, kabul anlamına gelmemekle birlikte katılan mağdure isteyerek eve girmiş olsa bile kıyafetleri sanık tarafından çıkarılarak vajinasına parmak sokulduğuna, dolayısıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın atılı suçları işlediği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığına, mahkemenin karşı tarafın ifadesiyle hüküm kurduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Sanığın olay günü aracına rızası ile binen on yedi yaşındaki katılan mağdureyi tenha bir yere götürdüğü, taraflar arasında cinsel yönden yakınlaşma olduğu sırada sanığın katılan mağdurenin vajinasına parmağını soktuğu kabul edilerek atılı suçları işlediği kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
1. Sanık ile on yedi yaşındaki katılan mağdurenin suç tarihinde rızalı bir şekilde cinsel yönden yakınlaştıkları ve sanığın parmağını katılan mağdurenin vajinasına soktuğu kabulünde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesi kapsamında kalan cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak anlaşılması ve on beş - on sekiz yaş arasında bulunan bir kişi ile rızası doğrultusunda gerçekleştirilen cinsel ilişkiye varmayan her türlü cinsel davranışın suç olarak düzenlenmemesi karşısında, sanığın unsurları itibarıyla oluşmayan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

2. Bozma sebebine göre Tebliğnamedeki düzeltilerek onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
1. Olay günü saat 03.00'da buluşan sanık ile on yedi yaşındaki katılan mağdurenin birlikte gezmeleri ve aynı günün sabahında sanığın katılan mağdureyi evine bırakması şeklinde gerçekleşen olayda; 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsuru içerisinde yer alan terk kavramının evden geçici ayrılmaları kapsamayıp tamamen veya uzun süreli ayrılma iradesini gerektirdiği, ayrıca aynı suçun hareket unsuru olan yanında tutma kavramından da çocuğa barınma veya geceleme imkanı sunulmasının anlaşılması gerektiği nazara alınarak sanığın unsurları itibarıyla oluşmayan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

2. Bozma sebebine göre Tebliğnamedeki düzeltilerek onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara Batı 3.Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.06.2016 tarihli ve 2016/155 Esas, 2016/255 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, alıkoyma suçundan oy birliği ile BOZULMASINA, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan Başkan ... ve Üye ...'nin karşı oyları ve oy çokluğu ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, sanığın kendisine karşı gerçekleştirdiği istismar eylemi ileride evlenmeyi düşündüğü erkek arkadaşı tanık ....’ye anlatması, ....’nün de mağdurenin annesi katılan .... ile bu konuyu konuşması üzerine sanık hakkında şikayetçi olunması şeklinde gelişen doğal intikal şekli, iddiayı doğrulayan genital muayene raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın olay günü rızasıyla aracına binen on yedi yaşındaki mağdure ile birlikte tenha bir yere gittiği, mağdure ile sohbet ettiği sırada bir anda mağdurenin üzerindeki kıyafetleri zorla çıkartıp güç uygulayarak onu etkisiz hale getirdikten sonra vajinasına sürtünme ve parmak sokma şeklindeki eylemleri gerçekleştirdiği gözetilerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu düşüncesiyle vajinaya parmak sokma şeklindeki eylemin rızası ile gerçekleştiği ve parmak sokmanın cinsel ilişki olarak değerlendirilemeyeceğinden bahisle sanığın beraatine karar verilmesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.

Yazı İşleri Müdürü
A.S.