YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ

9. Ceza Dairesi         2021/15214 E.  ,  2023/7556 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2016/158 E., 2016/105 K.
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2013 tarihli ve 2013/254 Esas, 2013/307 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında; çocuğun cinsel istismarı suçundan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sekizinci fıkrası uyarınca 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sekizinci fıkrası uyarınca 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiştir.

2. Sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasten suça ilişkin Kayseri 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.03.2016 tarihli ve 2015/751 Esas, 2016/186 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün kesinleşmesi üzerine Mahkemece ihbarda bulunulmuştur.

3. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.04.2016 tarihli ve 2016/158 Esas, 2016/105 Karar sayılı kararı ile hükümlerin açıklanmasına karar verilmiş, sanık hakkında çocuğun cinsel istismar suçundan 5237 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Mağdurenin sanığa ait evde kalmadığı, sanık hakkında takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasının usul ve kanuna aykırı olduğu, dosyada atılı suçları işlediğine dair yeterli delil bulunmayan sanığın beraat etmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği
Sanığa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ceza verilmesi gerektiği, atılı suçlardan dolayı üst sınırdan ceza verilmemesi ve takdiri indirim hükümleri uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Mahkemece; ''Mağdure ... ...’in olay tarihi itibariyle 15 yaşından küçük oludğu, 04.01.2009 ila 18.11.2009 tarihleri arasında ... ... isimli tarafından sanık ... ... evine götürüldüğü, mağdurenin yaşını bilmesine rağmen sanık ... ... kendilerini kabul ettiği ve iki ay süre ile evinde barındırdığı, bu dönem içerisinde ... ... isimli kişinin mağdureye yönelik olarak öpme, okşama, sarılma, dokunma şeklindeki cinsel istismar teşkil eden eylemleri sergilediği ancak herhangi bir şekilde onunla ilişkiye girmediği, bu durumun kesin deliller ile sübuta ermediği, bu hali ile sanığın eyleminin asıl fail olan ... ... eylemlerine yardım etme niteliği taşıdığı anlaşılmış, mahkememizce oluş ve sübut bu şekilde kabul edilmiştir. Mahkememizce oluş ve sübut bu şekilde kabul edilmiş olmakla birlikte, Her ne kadar ... üzerine atılı suçlamayı kısmen reddetmiş ise de, dosyada mevcut mağdur ve sanık anlatımları, beyan örnekleri, doktor raporları göz önüne alındığında sanığın kısmi redde dayalı savunmasının kendisini ceza almaktan kurtarmaya matuf beyanlar olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu açıklamalar ışığı altında, sanık ... ... 15 yaşından küçük mağdure ... ... rızasına dayalı olarak asli fail olan ... ... tarafından ifa ettiği anlaşılan ve mahkememizce daha önce yapılan yargılama sonucunda cezalandırılmasına karar verilen ... ... tarafından ifa edilen 15 yaşından küçük mağdureye yönelik cinsel istismar ve rızaya dayalı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına iştirak ettiği, ev ve yer temin etmek suretiyle suçun icrasını kolaylaştırdığı ve bu hali ile TCK nun 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden sıfatı ile suça iştirak ettiği anlaşılarak cezalandırılması yoluna gidilmiştir.'' şeklindeki kabul ile atılı suçlardan hükümler kurulduğu anlaşılmıştır.

2. Sanık hakkında Mahkemece verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerine konu kararın 05.09.2013 tarihinde kesinleştiği, sanığın 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği, denetim süresi içerisinde sanığın Kayseri 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.03.2016 tarihli ve 2015/751 Esas, 2016/186 Karar sayılı ilamına konu mala zarar verme suçundan mahkumiyetine karar verildiği, suç tarihinin 08.11.2015 olduğu ve verilen mahkumiyet kararının 09.03.2016 tarihinde kesin karar olması dolayısıyla itiraz edilmeden kesinleştiği, bu şekilde sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu kararda belirlenen 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlediği ve mahkum olduğu anlaşıldığından hükümlerin açıklandığı belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfının doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.04.2016 tarihli ve 2016/158 Esas, 2016/105 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ile dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden

katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname'ye uygun olarak, üye ... ve üye ...'ün karşı oyları ve oy çokluğuyla ONANMASINA

Dava dosyasının Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı, CMK 231 maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiği hallerde, sanığın denetim süresi içinde işlediği iddia olunan ve kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyet hükmü nedeniyle hükmün açıklanmasına karar verilip verilemeyeceği hususundadır.
CMK'nun 231/11 maddesinde; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde, mahkemenin hükmünü açıklayacağı" nın hüküm altına alınmış ise de; maddede vurgulanan "kasten yeni bir suç işleme" ibaresinin "denetim süresi içinde işlenen ve kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyetleri" kapsayıp kapsamadığı üzerinde öncelikle durulması gerekir.
Denetim süresi içinde işlendiği iddia olunan ve kesin hükümle sonuca bağlanan mahkumiyetlerin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen önceki karara ilişkin olarak hükmün açıklanmasını gerektirip gerektirmeyeceği sorununa ilişkin olarak CMK 231/11 maddesinin, Anayasanın 36, 90/5 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı"nı düzenleyen 6. maddesi, 1412 Sayılı CMUK'nun 305 maddesi ve CMK'nın 272. maddesi ile birlikte yorumlanması gerekecektir.
Anayasanın 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Ek ibare: 4709 - 3.10.2001 / m.14) "ile adil yargılanma" hakkına sahiptir." hükmüne yer verilmiş,
Anayasa'nın 90/5 maddesinde "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 - 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmüne yer verilerek usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalara normlar hiyerarşisinde kanunun üstünde bir statü tanınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesinde ise; herkesin bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde savunma yapma hakkına sahip olduğu vurgulanmış ve bu hakkın neleri kapsadığı açıkça gösterilmiştir.
1412 sayılı CMUK'nun halen yürürlükte bulunan 305. maddesinde ise "Kesin hükümlerin tekerrüre esas alınamayacağı" hüküm altına alınmıştır. 5271 sayılı CMK'nın 272/son maddesinde de aynı hüküm korunmuştur.

Nitekim Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 27.06.2012 tarih ve 2011/12939 E., 2012/22253 K. Sayılı ilamında da "Sanığın sabıkasında kayıtlı kesin adli para cezasından ibaret ilamların CMK 231 maddesinin uygulanmasına engel oluşturmayacağı" karar altına alınmıştır.
Yasaların üst norm niteliğinde bulunan Anayasa ve Uluslararası anlaşmaların ruhuna uygun olarak yorumlanması gerekecektir. Somut olayda; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde, mahkemenin hükmünü açıklayacağı"na dair 5271 sayılı CMK'nun 231/11 maddesinin de bu doğrultuda anlamlandırılması zorunludur.
5271 sayılı CMK'nun 231/11 maddesinde; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenme" ibaresinden, denetim süresi içinde temyiz yasa yolu açık olan mahkumiyetlerin anlaşılması gerektiği, aksinin kabulü halinde ise; hakkında daha önceden CMK 231 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen bir kişinin, denetim süresi içinde işlediği iddia olunan ve suç teşkil etmediği açık bir eylemden dolayı hakkında KESİN nitelikteki bir karar ile mahkumiyet kararı verilmesi halinde; hakkındaki hükmün açıklanması ile karşı karşıya kalacağı, her ne kadar mahkemece hükmün açıklanması halinde açıklanan bu hüküm -koşullarının varlığı halinde- temyiz denetimine açık ise de, o dosya üzerinden yapılan temyiz denetimi sırasında -denetim süresi içinde işlendiği iddia olunan ve kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyet kararının esas denetiminin yapılmasının olanaklı olmadığı, bu sonucun yasa koyucunun amacı olarak kabul edilemeyeceği gibi, yukarıda vurgulanan Anayasanın 36. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen "Adil Yargılanma Hakkı"nın ihlali niteliğinde sonuçlar doğmasına neden olacaktır.
Bu nedenle somut olayda her ne kadar sanık hakkında CMK 231 maddesi uyarınca belirlenen denetim süresi içinde kesin hükümle sonuçlanan mahkumiyete konu suçu işlediği gerekçesi ile ilk derece mahkemesince hükümler açıklanmış ise de; kesin hükümlerin HAGB'nin açıklanmasına gerekçe oluşturmayacağı, bu nedenle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile sayın çoğunluğun onama hususundaki görüşüne iştirak etmiyoruz.